从两起案件分析“黑白合同”存在的问题及相关司法处理原则

文｜上海建领城达律师事务所 周吉高

“黑白合同”的区别在于是否经过招投标备案。实践中，当双方当事人真实意思表示的约定因无法得到行政主管部门的认可而不能备案时，黑合同随之形成，其产生的具体原因为：如合同中有垫资条款，或双方约定的价格远低于招投标合同的要求，或招标时尚无正式的施工图纸，或施工项目本不属于强制招标的范围，但应行政部门要求被迫进行招标从而导致真实的合同成为“黑合同”，或施工企业先以低价进入，而后企图利用黑合同提价，或为减少税费，或为骗取银行贷款等。本文将通过两则案例来分析黑白合同存在的某些问题及司法实践中的处理原则。

1 黑白合同存在的问题

1.1 关于黑白合同的结算问题

（1）案件事实

这是笔者曾办理过的一起案件，本案中我是发包人承租人的代理人。发包人承租人在按合同价款1528万元及合同外审定价款付清所有工程款后，施工单位即起诉发包方，认为合同约定的价款是1628万元，同时备案的合同价款也是1628万元，但结算时却按照补充协议中约定的1528万元支付工程款，以此要求发包人再支付100万元。施工单位还认为，当时固定价款以外的部分进行了审价，审价费从施工单位工程款里扣除是没有道理的，因为合同并没有约定审价费要从施工单位工程款里面扣除。此外，施工单位另行要求支付利息，总共的起诉金额约192万元。发包人感到不可理解，这个工程已经过去了很长时间，为什么才提出来？庭审中，原告施工单位提供了经过备案的合同，其中载明工程价款为1628万元，而双方另行签订并履行的合同价款是1528万元。

（2）如何正确适用《施工合同司法解释》21条规定

在2005年1月1日起施行的《施工合同司法解释》（以下简称解释）生效以前，大部分法院基本是按照黑合同中约定的方法来认定工程价款的结算依据。理由：第一，黑合同（补充协议）中关于价款、垫资的约定皆为双方真实的意思表示；第二，双方在履行合同的过程中，也是以补充协议作为履约依据的。因此，大部分法院在司法实践中以补充协议确定工程价款，也有少部分法院以白合同为认定标准，理由是白合同经过招投标备案，具有形式合法性。该《解释》出台后，黑白合同即应按白合同进行结算，其他理由均不成立。

对该纠纷案件，笔者认为最关键的一点抗辩理由是：本案不适用《解释》第21条。《解释》21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容是不一致的，应该以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。也就是说，作为结算依据的合同应该是“中标的备案合同”，只有经过备案的中标合同才适用黑白合同按白合同结算的规定，反之，没有经过招投标的合同不能一律以备案的合同作为结算依据。原告施工单位提供的合同虽然经过了备案，但该合同是没有经过招投标签订的。之所以这样主张，理由是：原告施工单位提供的招标文件、中标通知书上面载明的发包人均是出租人，而承租人实际是一个外商投资企业，是不需要招投标的，实际文件也表明承租人没有进行招投标。尽管在招投标过程中，出租人是与承租人共同委托的招标代理机构，但招标代理机构也没有在招标文件、中标通知书上盖章，盖章的只是出租人。因此笔者主张，这是一个没有经过招投标的合同，不适用《解释》第21条规定。最后，法院对这个案件在黑白合同结算依据的认定上没有支持施工单位的主张。

这个案子说明，如果不是经过招投标签订并备案的合同，不适用以上规定。这里的不适用是有理论依据的。《招标投标法》第46条中，“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。显然，没有经过招标投标，就不会受该条的约束，而这一条实际上是《解释》做出黑白合同按照白合同结算规定的依据。

1.2 同时签订黑白合同带来的法律风险

（1）案件事实：某工程项目施工合同文件审查案

某国有企业项目进行施工发包，准备于2005年2月签约，签约文本采用原建设部1999年版《建设工程施工合同示范文本》，它包括：

A文本：协议书、专用条款、通用条款。其中，专用条款第23.2款约定：“本合同价款采用93土建综合定额、93安装定额和93装饰定额计价方式确定”；专用条款第26款约定：“按核实后的当月完成工作量80%支付。”

B文本：施工补充合同。该合同第2条约定：“乙方愿意带资至合同总价的50%”；第3条约定：“工程造价组成部分：93土建综合定额下浮6%，93安装定额下浮6%，93装饰定额下浮12%，93综合定额所包含的内容不套用装饰定额，采用中准价的材料价格下浮1%。”

（2）签订黑白合同给业主带来的法律风险

按照A、B两种文本同时签订，若在履行合同的过程中产生了纠纷，业主方将面临以下风险：

第一，施工单位依法主张按不下浮方式确定工程价款。业主主张工程结算价下浮6%，而施工单位却主张黑白合同按照备案的白合同来结算，以不下浮的方式结算工程款。在这样的情况下，业主方起诉到法院肯定会以败诉告终。

第二，施工单位可以依据白合同的约定主张业主方拖欠工程进度款，并依据白合同的约定采取停工措施且据此主张顺延工期、费用索赔的权利，最终可能导致工程进度失控，造成损失。理由是：黑合同规定得很清楚，施工方要垫资到合同总价款的50%，业主再支付进度款。倘若施工单位垫不了资，就可能会向业主提出要按照白合同来履行，依白合同约定的80%进度款的支付比例支付工程款，而非垫资到合同总价款的50%。《施工合同司法解释》已经出台，黑白合同按白合同结算。作为业主方，不按白合同约定支付工程款就是拖延工程款进度，施工单位就可以此为由停工，并要求赔偿停工损失或工期顺延等。遇到这种情况，业主方若资金雄厚还没问题，合同能正常履行下去，如果业主无法筹集到这笔资金，就只能停工，如果导致工程烂尾，则损失惨重。因此，签订这样的黑白合同，风险非常大。

1.3 黑合同“实质性内容变更”的司法认定原则

这里仍在第二个案例基础上讨论，该案中的A文本、B文本实际上是典型的黑白合同。A文本是经过招投标要去备案的合同，为白合同；B文本是后续的补充协议，无需备案，是黑合同。两者不同之处在于：其一，价款的确定方式不同，白合同按照定额计价，而黑合同是下浮合同。其二，价款的支付方式不同，白合同是按照工程进度支付80%，而黑合同则需施工方带资至合同总价的50%才支付进度款，即是施工方垫资施工。也就是说，黑合同对白合同价款的确定和支付方式进行了变更。《招标投标法》第46条规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。前述变更是否构成对实质性内容的变更？司法实践中对黑合同的实质性变更与“合同变更行为”又怎样区分认定？

与“订立黑合同”相混淆的概念是“合同变更行为”。前者是被法律强制性规定所禁止的行为，后者却是受《合同法》保护的合法权利，所以，对两者予以区分是企业在进行日常合同管理时需要注意的问题。

首先，两者的界线在于：是否对合同的实质性内容做了变更。依据《司法解释》以及《招标投标法》，“与中标合同实质性内容不一致”是认定黑合同的一条红线。那何为“实质性内容”？法律并无明确规定，合同中对“工程价款”、“工程质量”、“工程期限”三方面的约定就属于实质性内容（可参考最高人民法院民一庭编著的《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书）。反之，对违约责任、争议解决等非实质性内容予以变更的协议，一般不会被认定为“黑合同”。

其次，即使对实质性内容做了变更，还需结合变更原因、变更幅度等因素进行综合判断，以确定是否属于“黑合同”，因为施工合同履行周期长，在履行中出现一些必须变更实质性内容的因素也是有可能的，比如重大设计变更、水文气象等，都可能成为工程量，工期、价款作相应调整的客观因素。此类变更合法合理，所以即使没有进行备案，也不一定就是黑合同。当然，由于法律没有明确规定，所以其判断还依赖于法院的自由裁量权。江苏高院是从两个方面来考虑的：一是看实质性内容的变化是否更有利于工程质量，如果招投标时要求工程质量为合格，而订立合同后要求工程为优良，当然需要提高价款，但如果反过来降低质量标准并降低价款，除非经过备案，否则可认定为黑合同。二是看合同价款的变化是否超过备案合同的1/3以上，因为经过招投标，工程量大致已定，不应大起大落，1/3以内属于正常范围，超过1/3的可认定为黑合同。笔者赞成这种观点，原则中有变通，充分维护了合同双方的合法权益。

2 黑白合同所反映的建筑市场问题及对策

根据上述案例和司法认定原则可以看出，法律对黑白合同的态度与处理其实很明确，但层出不穷、形式多样的黑白合同事实上反映了长期以来我国建筑市场存在的问题。

2.1 建设单位与施工单位本身地位不平等

在当前“发包人市场”的大环境下，施工单位处于相对弱势地位，因此在工程承接、签订合同时，不得不接受一些苛刻的条款，比如低于成本价、不合理压缩的工期、高额垫资施工等，有些条件不可能作为正式的招投标文件出现，所以必须借助黑合同进行私下约定。另一方面，有些施工企业以较低的价款中标后，对合同条件心有不甘，于是利用建设单位的疏漏或弱点，捏造本不存在的理由，要求建设单位与其签订黑合同。

对此，作为施工企业，要认识到接受过于苛刻的条款带来的很可能是亏损而不是利润，对工程的质量安全负责就是对他人的生命安全负责，这某种程度上比自身的盈利更加重要；作为业主方，在制定建设工程合同示范文本时，应深刻认识“苛刻条款”、“低价中标”所带来的隐患，要客观估算、设置工程价格及结算条件，在保证合理工期、保障工程质量的情况下，谨慎地选择施工单位及合格的项目管理人。

2.2 招投标环节的“沉疴”

规避招标、虚假招标、串通招标、恶意竞争、评标不公等问题构成了我国招投标市场的顽疾与沉疴，其产生有多方面原因。有些建设单位可能和施工企业是长期合作伙伴，出于熟悉和信任把工程发包给它；有些则可能出于权力寻租、利益输送等不正当目的，许多贪腐案往往能牵出一批工程项目，这已不是个别现象。另外，企业对待招投标的意识也存在问题，许多企业认为，招投标只不过是形式，为了应付行政管理走的过场，自然会出现各种各样的问题。

其次，我国关于招投标的规定其实已经很明确，现在并不是无法可依，而是有法不依。对此，我们首先应优化合同备案制度，可借助信息化手段将招投标结果和相应数据录入数据库，依据当时市场的一般行情，及时发现不合理低价中标和苛刻条件等情形，并据此实现动态监督与管理。此外，可以建立信用监管机制，根据企业在招投标过程中的表现建立信用记录，及时公布、揭露有不良信用记录的企业，并予以重点监督。

2.3 与施工合同变更有关的法律制度有待完善

如前文所提到的，施工合同履行周期长，面临着水文气象、经济环境等许多未知的因素，一旦出现不得已需要变更的客观因素怎么办？有些变更可能因缺乏法律明确规定无法通过备案，在引起纠纷时就得依赖法官的自由裁量权，风险还是比较大。所以，需要法律对此予以细化和完善，比较受关注的，比如“情势变更”原则如何在施工合同的履行中得到适用。