新疆柯尔克孜族民事习惯法述论

马召伟

（塔里木大学西域文化研究所 新疆 阿拉尔 843300）

一、民族习惯法概述

民族习惯法是各民族在千百年来的生产、生活实践中逐渐形成的,独立于国家制定法之外,依据本民族全体成员共同认可的社会权威而确立的,具有强制性和习惯性的普遍行为规范总和。民族习惯法在各民族发展中存在较为普遍，其中尤以民事习惯法最为丰富和典型。

关于习惯法的研究，国外诸多学者从法人类学、法社会学以及法律文化的相关理论进行了研究。在现代、当代的法人类学者看来，习惯法属于“非国家的法”、“活的法”、“身边的法”（马林诺夫斯基，1926）。奥地利学者埃利希（1901）认为,法的最好来源不是立法,而是习惯,只有在人民中活着的法才是唯一合理的法,习惯是最有生命力的。马克思?韦伯（1922）认为“习惯法的出现可以表现为三个方面,一是产生了具有规范性的习惯,二是这种习惯被众人认可,三是获得强制机构的保障。其中第三点是习惯转化为法的决定性因素,从而与一般习惯相区别。”英国学者沃克（1980）指出:“当一些习惯、惯例的做法在相当一部分地区己经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力，像建立在成文的立法规则之上一样时，它们就理所当然可称为习惯法。习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。在现代法律体系中，习惯法的作用大大减弱了，除了在非洲一些国家习惯法仍然在实际上起着比较大的作用外，在其他主要法律体系，习惯法已经不是主要渊源。但是，习惯法仍然在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色。

在我国，最早提出并使用“习惯法”这一概念是在1950年代的民族大调查。但对这一概念,没有形成共识。传统法理学多将习惯法视为：“由习惯到习惯法再到成文法”的法的发展中的一个阶段，鲜有深入的探讨。习惯法从历史角度看反映着一个民族法律文化和行为规范的传承；而在现实角度其作为活的秩序规范，确确实实在生活中调节着人们的行为和选择。在民事领域习惯法的现实作用则更为明显，一方面因其私法性质而使得这一领域的习惯法相对受制定法及国家法的冲击较弱；另一方面，伴随着社会经济文化的迅速发展，民事领域内也有许多新的民事习惯法规范被创制出来。民事习惯法作为解决当代现实问题的鲜活创造也在近来获得了司法实践中的关注与应用。所以说，民事习惯法也理所当然的成为习惯法研究的最主要的内容。综合国内研究情况来看，当前我国习惯法的研究对象多集中于西南等地区的少数民族，对有十多个少数民族居住的新疆地区的习惯法研究，研究对象也基本上是维吾尔族、哈萨克族。而对于同样具有丰富习惯法资源的柯尔克孜族，仅在极少数论文中有所涉及，如何星亮的《柯尔克孜族的制度文化述论》（1995）、阿依努尔·谢坎的《新疆柯尔克孜族传统社会民间习惯法调查》（2009），尚无以著作形式出现的研究成果，较为深入的研究仍有待进行。

二、现行国内立法中关于习惯法的规定

现行宪法第4条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”现行《民族区域自治法》第10条规定，“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”上述规定为确立习惯法在我国法律体系中的地位奠定了宪政基础。在民事立法和司法方面，习惯法受到了尊重。《人民警察法》第20条要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”。《监狱法》第52条规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”。《戒严法》第29条规定戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”。《民法通则》第151条规定，“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定”。第142条规定，“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。《婚姻法》第50条规定，“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定”。《继承法》第35条规定，“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的原则，结合当地民族财产继承的具体情况，制定变通的或者补充的规定”。《消费者权益保障法》第14条规定，“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利”。《物权法》第85条规定，“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”；第116条第2款规定，“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”；而《合同法》中共有9处提到适用交易习惯，或根据交易习惯确立，或存在交易习惯的则排除合同法一般条款的适用而优先适用交易习惯等内容。综上所述，根据我国现行法律，习惯法主要少数民族的婚姻、继承等方面发挥社会调节作用。

三、柯尔克孜族的民族习惯法

“柯尔克孜”是民族的自称，也是其他民族对该民族的称呼，国外同源民族被汉译称作“吉尔吉斯”。“柯尔克孜”含义有多种不同的解释。一说是四十的复数，可解释为“四十‘百户’”，也就是四十个部落；一说是“山里的游牧人”，还有“山中的乌古斯人”、“依山傍河之人”、“草原人”的说法；也有说“柯尔克”是四十，“克孜”是“姑娘”，“柯尔克孜”就是四十个姑娘。柯尔克孜语属于阿尔泰语系突厥语族东匈语支克普恰克语组。绝大部分柯尔克孜族使用自己的语言。根据2000年第五次全国人口普查统计，柯尔克孜族人口数为160823人，主要从事畜牧业，兼营农业。柯尔克孜族历史悠久，曾受多种文化影响但又保持了较强的独立性，在其发展历程中，形成丰富的独特习惯规则，特别是在家庭、婚姻、亲属、继承等民事制度方面颇具特色。

基于以上原因,研究柯尔克孜族民事习惯法的历史传承及其在当代中国的现状，能够为中国习惯法的研究贡献力量，为新疆民族区域自治的立法、执法以及司法提供一些参照和借鉴，并能够为民族自治地方法制现代化提供一些个案，为少数民族地区法制建设提供参考的例证；对中国的法治建设，特别是西部民族地区法制的完善具有较强理论价值和实践意义。

历史上，柯尔克孜族传统社会民间习惯法内容十分丰富，涵盖社会生活的多个方面，虽不成系统，但条理较为清晰，且具有良好的规范性；柯尔克孜族婚姻的一大特色是氏族外婚制。同一氏族一般不通婚，习惯上直系7代和旁系5代亲属之间不得通婚，与其它氏族、部落或民族的孩子同吃同一母乳长大的男女，也不得通婚。他们认为吃同一母乳的两个孩子就是亲兄弟姐妹。柯尔克孜族的亲属范畴比汉民族的大得多，具有比较浓厚的氏族社会亲属观念。如父方亲属不仅包括父方直系、旁系血亲，而且也包括其它氏族成员；母方亲属既包括外祖父母、舅父母等直系和旁系血亲，也包括母方的其它氏族成员。夫方亲属和妻方亲属也一样。也就是说，同一氏族的人一般都视之为亲属。母方氏族和妻方氏族成员也认为有亲属关系。两个素不相识的人相见，首先相互询问属于哪一个部落，如属于同一个部落，就亲热起来；如属于同个氏族，便视为亲属，更加亲热。他们认为同一氏族的人都出自同一个祖先，都有血缘关系，因此都是亲属。

在当今柯尔克孜族社会中，传统习惯法内容虽已经发生了较大变化，但仍有一部分习惯法被人们较好地实践，这部分习惯法明显表现在具有民族特点的民事领域；在法制现代化进程中，国家法在渗入柯尔克孜族传统社会生活的同时，已使习惯法面临冲击和变迁，而习惯法在国家法强势文化的渗透中，以其独特方式与国家法调适，以寻求良性互动。尽管柯尔克孜族民事习惯法在当代柯尔克孜族传统社会生活中仍起到一定的积极作用，但在法制现代化的进程中正经历前所未有的变迁，如今柯尔克孜族民事习惯法正面临传承难题，民族文化政策应给予其更多的关注和解读。

[1]孙国华，朱景文.法理学[M].北京：中国人民大学出版社，2004.

[2]何星亮.柯尔克孜族的制度文化述论.西北民族学院学报(哲学社会科学版.汉文)，1995（2）.

[3]万雪玉.近三十年国内柯尔克孜族研究的回顾与反思.西域研究，2010（1）.