房地单独抵押、房地分别抵押的效力——以《物权法》第182条为分析对象

高圣平，严 之

(1.中国人民大学 民商事法律科学研究中心，北京 100872;2.中国政法大学民商经济法学院，北京 100088)

在我国现行法之下，建筑物及其占用范围内的建设用地使用权各为独立的不动产(权利)，但基于房与地之间的天然联系，为使建筑物取得使用土地的正当权源，并合于建设用地使用权的设立目的，我国法上明确规定:建筑物处分时，占用范围内的建设用地使用权一并处分;建设用地使用权处分时，其地上建筑物亦一并处分，①此处的“处分”，仅指法律上的处分，包括转让、互换、出资、赠与、设定抵押权等。参见《物权法》第146条、第147条、第182条、第183条、第200条。此即所谓“房地一致原则”，俗称“房随地走”、“地随房走”。②以下为行文简洁，在相当场合均使用“房”指称“建筑物”，“地”指称“建设用地使用权”。但应当注意的是，“房屋”和“建筑物”并非完全等同的概念。

既然建筑物与其占用范围内的建设用地使用权各为不同的财产，各有其独立的交换价值，自各有其担保融资需求;由此，在房地产信贷实践中出现了房地一体抵押、房地单独抵押(抵押人仅就建筑物或建设用地使用权设定抵押)、房地分别抵押(抵押人就建筑物、建设用地使用权分别向不同的抵押权人设定抵押)等多种情形。就房地一体抵押而言，在现行规则之下，当事人之间分别就建筑物和建设用地使用权抵押各为抵押权登记，抵押权人取得就建筑物和建设用地使用权的共同抵押权，其中权益，至为明晰。但就房地单独抵押而言，在我国目前“房地一致原则”之下，在建筑物之上设定的抵押权对于未设定抵押权的建设用地使用权有何影响?在建设用地使用权之上设定的抵押权对于未设定抵押权的地上建筑物有何作用?此外，就房地分别抵押而言，分别设立的建筑物抵押权和建设用地使用权抵押权彼此之间的效力桎梏如何解决?如此种种，已成为司法实践中的一大难题，①参见宋晓明:《物权法担保物权编实施中的几个重要问题》，载最高人民法院民事审判第二庭:《民商事审判指导》(总第14辑)，北京:人民法院出版社，2008年，第7页。《担保法》之下如此，《物权法》之下也不例外。本文不揣浅陋，拟就此一陈管见，以求教于同仁。

一、房地产抵押中的“地随房走”、“房随地走”

(一)房地产抵押中的“地随房走”

《物权法》第182条第1款前段规定:“建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”此即房地产抵押中的所谓“地随房走”。对于如何认定这里的“占用范围”，解释上尚存争议。有学者认为，这里的“占用范围”仅指建筑物的坐落范围，超出坐落范围的部分不属于一并抵押的范围。“例如，土地总面积为3万平方米，其中房屋占用的土地面积为1万平方米，房屋占用之外的土地面积为2万平方米。抵押人拿房屋到银行抵押贷款时，如果房屋和房屋占用范围内的1万平方米的土地的价值超过贷款数额的一定比例时，抵押人就可以不将房屋占用范围之外的2万平方米土地进行抵押。”②杨永清、曹英:《房屋和土地没有同时抵押时抵押登记的效力》，《人民司法》2002年第3期。这一观点的主要理由在于:“一宗土地之上可能建造了多栋房屋，或者房屋占用的土地面积有限，在确定房屋抵押时哪些建设用地使用权应当抵押，必须以该房屋所占用土地的建设用地使用权为限，其他的建设用地使用权并不一并抵押。”③王利明:《物权法研究》(下卷)，北京:中国人民大学出版社，2007年，第429页。

本文以为，这一观点与实际操作有一定距离。土地以宗地为单位进行登记，所谓宗地，是指土地权属界线封闭的地块或者空间。④参见《土地登记办法》第5条。这样，本来绵亘无垠的土地被“宗地”在观念上特定化，与物权标的特定的原则相合，同时借由登记制度使“宗地”成为独立物，也就有了成为物权客体的可能。土地权利即以宗地为单位而登记、指称，⑤申请土地登记的材料中即有“地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标”，参见《土地登记办法》第9条第1款第4项。建设用地使用权人所持有的《国有土地使用证》即以宗地为单位而核发。建设用地使用权人在其建设用地使用权之上设定抵押权，依所谓抵押权的不可分性，其抵押权的效力及于建设用地使用权之全部，⑥参见王利明:《物权法研究》(下卷)，第402页;郭明瑞:《担保法》，北京:法律出版社，2010年，第88页;梁慧星、陈华彬:《物权法》(第四版)，北京:法律出版社，2007年，第309页;崔建远:《物权法》，北京:中国人民大学出版社，2009年，第472页。无法使坐落范围之外的建设用地使用权具有单独交换价值。

准此，本文认为，《物权法》第182条第1款所称“占用范围内”主要系用来界定建筑物与建设用地使用权之间的所属关系，即建设用地使用权仅指与设押建筑物相应的建设用地使用权，而非其他建设用地使用权。这一“占用范围内”可分为三种不同情况:第一，该宗地上只有一栋建筑物，且该建筑物不属于区分所有，以该建筑物设定抵押的，该宗地的建设用地使用权一并抵押，而不管空地占多大比例或多大面积。第二，该宗地上有数栋建筑物，且该建筑物不属于区分所有，权利人以其中部分建筑物设定抵押的，该设押建筑物所占该宗地的应有份额一并抵押。在解释上，数建筑物对该宗地的建设用地使用权构成按份共有关系，这里对建设用地使用权的分割只是观念上的，并非物理上的。第三，该宗地上有一栋或数栋建筑物，但存在区分所有的情形，某权利人以其建筑物设定抵押的，该设押建筑物所占该宗地的应有份额一并抵押。⑦参见全国人大常务委员会法制工作委员会民法室:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京:北京大学出版社，2007年，第273页。在区分所有法理上，该宗地的建设用地使用权当属业主准共有的部分，⑧参见王利明:《物权法研究》(上卷)，北京:中国人民大学出版社，2007年，第588页;崔建远:《物权法》，第203页。在性质上，业主对建设用地使用权的准共有属于在按份共有和共同共有之外的第三种共有，⑨参见王利明:《物权法研究》(上卷)，第590页;崔建远:《物权法》，第202页。业主并不对该宗地范围的某个具体地块享有建设用地使用权。

(二)房地产抵押中的“房随地走”

《物权法》第182条第1款后段规定:“以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”此即房地产抵押中的所谓“房随地走”。这里的“建设用地使用权”自应排除“乡镇、村企业的建设用地使用权”，因为在《物权法》第183条之下，乡镇、村企业的建设用地使用权不能单独设定抵押。就乡镇、村企业的建设用地使用权与其地上建筑物一起设定抵押的，自无第182条适用的必要。本段的“土地上的建筑物”，是指以该建设用地使用权为基础而建造的建筑物。⑩尚存疑问的是，以该建设用地使用权为基础而建造的“构筑物”、“附属设施”是

⑩王利明:《物权法研究》(下卷)，第430页。否一并抵押?对此，有学者以为，本条中仅规定“建筑物”，应属法律漏洞，可通过类推适用加以弥补;同时，本条第1款之规定旨在消除建筑物及其占用范围内的建设用地使用权异其权利主体所可能带来的冲突和摩擦，基于立法目的的解释，这里的“建筑物”亦应包括在建工程在内。①参见王利明:《物权法研究》(下卷)，第430页。

本文赞同这一解释。就“房地一致原则”而言，《物权法》中相关规定前后的表述并不一致。在规定一并“转让、互换、出资或者赠与”时，条文界定的范围是“建筑物、构筑物及其附属设施”(第146、147条);但在规定一并“抵押”时，条文界定的范围仅是“建筑物”(第182条)。

就建设用地使用权的设立目的——利用他人土地“建造建筑物、构筑物及其附属设施”(第135条)而言，在“房地一致原则”之下，自应追求建设用地使用权与该土地之上“建筑物、构筑物及其附属设施”的权利主体一致，在“转让、互换、出资或者赠与”时是如此，在“抵押”时亦是如此。在第135条、146条、147条之下，“建筑物主要是指住宅、写字楼、厂房等;构筑物主要是指不具有居住或者生产经营功能的人工建造物，比如道路、桥梁、隧道、水池、水塔、纪念碑等;附属设施主要是指附属于建筑物、构筑物的一些设施。”②全国人大常务委员会法制工作委员会民法室:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，第254页。只不过，就抵押财产的类型，《物权法》第180条第1款第1项使用的是“建筑物和其他土地附着物”，这里的“其他土地附着物”指“附着于土地之上的除建筑物之外的不动产，包括桥梁、隧道、大坝、道路等构筑物，以及林木、庄稼等”，③全国人大常务委员会法制工作委员会民法室:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，第323页。不仅包括其土地权源是建设用地使用权的“建筑物”，而且包括其土地权源是宅基地使用权的建筑物、其土地权源是土地承包经营权的农作物等。可能是因为第180条中仅正面列举了“建筑物和其他土地附着物”作为抵押财产的原因，第182条中规定“房地一致原则”时才出现了“建筑物与其占用范围内的建设用地使用权一并抵押”的情形。本于“同一事物应作相同处理”的法律解释方法，第182条第1款中所规定的“建筑物”自应包括“构筑物及其附属设施”在内。同时，第180条已明定“正在建造的建筑物”亦属抵押财产的范围，以相同的规范目的，第182条第1款中的“建筑物”亦应作扩大解释而包括“正在建造的建筑物”——在建工程在内，当无疑义。

(三)一项抵押权还是两项抵押权?

在“房随地走”、“地随房走”之下，《物权法》第182条第1款所规定的“一并抵押”究竟是指抵押权人就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权形成一项抵押权，还是抵押权人就建筑物与其占用范围内的建设用地使用权分别形成两项抵押权，并共同担保债务的履行，从而形成建筑物抵押权和建设用地使用权抵押权的共同抵押?

本文认为，我国采分离主义模式，建筑物与其占用范围内的建设用地使用权被视为各别的物权客体，并分别被正面列举为抵押财产之一，④《物权法》第180条第1款第1项、第2项。在我国尚未承认集合抵押或财团抵押的情形之下，⑤《物权法》第181条就动产浮动抵押的规定，有学者认为是集合抵押(参见梁慧星:《特别动产集合抵押——物权法第一百八十一条解读》，《人民法院报》2007年9月13日第6版)，本文对此不敢苟同。但即便如此，所谓集合抵押，也仅限于动产。在建筑物与其占用范围内的建设用地使用权之上所设定的抵押权自应是两项抵押权，一项为建筑物抵押权，一项为建设用地使用权抵押权。两者之生效以分别在房屋登记机构和土地登记机构办理抵押权设立登记为前提条件，并分别核发房屋他项权利证书和土地他项权利证书。即使登记机关颁发统一的房地产权证书，其中也分别载明了建筑物与建设用地使用权的物权状况。⑥《城市房地产管理法》第63条规定:“经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十一条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。”建筑物抵押权与建设用地使用权抵押权之间构成共同抵押，只不过与普通共同抵押不同之处在于，本条所定共同抵押不可由抵押权人选择就建设用地使用权还是建筑物实现抵押权，而就普通共同抵押而言，若未约定各个抵押财产所负担的金额，则为连带共同抵押，“抵押权人于实现抵押权时得就各个抵押财产同时行使权利，也可以任意就其中的某一财产行使权利”。⑦郭明瑞:《担保法》，第142页。

二、房地单独抵押的效力

(一)“房地一致原则”与房地单独抵押的效力

即使在“房地一致原则”之下，房地单独抵押也不因未一并就房地合意设定抵押而无效。其理由在于:第一，在我国现行法之下，建筑物和建设用地使用权互为独立的不动产客体，并有其独立的交换价值，《物权法》更是分别规定两者均可为抵押财产之一(第180条第1款第1项、第2项)。第二，《物权法》第200条规定:“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”由此可见，单独就建设用地使用权设定抵押并非无效。第三，《物权法》第182条第1款的规范性质，通说以为并非效力性强制性规定(容后详述)，违之并不导致交易的无效。第四，《物权法》第182条的规范意旨，主要系为了防止房地权利分离，但就“房地一致原则”而言，其置重者在于建筑物所有权与建设用地使用权不得异其权利主体。仅就房地单独抵押本身，抵押权人所取得的并非是建筑物所有权或建设用地使用权，①我国法上不承认让与担保的适法性，抵押权人所取得的仅为定限物权。而仅是建筑物所有权或建设用地使用权之上的就其交换价值的定限物权，准此，房地单独抵押时并未导致建筑物所有权与建设用地使用权异其权利主体，其与第182条第1款的规范意旨并无不合。

(二)“视为一并抵押”的解释论

就建筑物抵押权与建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押权的关系，我国《担保法》第36条规定:“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”“以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”“乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”《物权法》在《担保法》第36条的基础上作了相应的修正，其第182条除了将“同时抵押”修改为“一并抵押”之外，主要的变化是增加了第182条第2款，即“抵押人未依前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”

尚存争议的是，第182条第2款规定的“视为一并抵押”如何理解?“视为”属于一种拟制，“乃明知该事实为甲，但因法的政策上之需要，乃以之为乙而处理之是也。”②郑玉波:《法谚(一)》，北京:法律出版社，2007年，第39页。“视为”意指“立法者虽然明知其所拟处理的案件与其所拟引来规范该案型之法条本来所处理之案例，其法律事实由法律上重要之点(构成要件上所指称的特征)论，并不相同，但仍将二者通过拟制赋予同一的法律效果。”③黄茂荣:《法学方法与现代民法》(第五版)，北京:法律出版社，2007年，第194页。制定法中的“视为”，是立法者基于特定的目的，针对微观层次的社会关系，所使用的具有特定外部标志的，有意地将明知为不同者等同视之的立法技术。④刘风景:《“视为”的法理与创制》，《中外法学》2010年第2期。民法中的“视为”，是指民事法律对当事人的某种地位或意思的认定，不容当事人依反证而推翻。⑤江平:《民法中的视为、推定与举证责任》，《政法论坛》1987年第4期。准此，房地单独抵押时，就未抵押的财产取得抵押权。但就此抵押权的性质，学者间尚存争议。一种观点认为，“视为一并抵押”所产生的抵押权，非基于当事人之间的合意而生，而是基于法律直接规定而成立，在性质上属于法定抵押权。⑥参见崔建远:《物权法》，第476页。另一种观点认为，“视为一并抵押”是指依法推定抵押权人对未抵押的财产作出法律拟制的意思表示，一并设立抵押权。论者同时认为，“视为一并抵押”拟制的是“一并抵押的意思表示，既然是意思表示，就仍然属于法律行为而生之抵押权的范畴。这与法定抵押权不需要当事人约定而根据法律规定直接产生的特点具有根本区别。换言之，拟制的抵押权并非独立的抵押权形态，只不过其意思表示由法律推定产生而已。”⑦参见朱晓喆:《房、地分离抵押的法律效果——＜物权法＞第182条的法律教义学分析》，《华东政法大学学报》2010年第1期。

本文作者赞成第一种观点。

首先，虽然“视为一并抵押”，也无法改变就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权分别存在各别抵押权的事实。建筑物及其占用范围内的建设用地使用权系属不同的财产，无论是约定一并抵押，还是推定一并抵押，均系两个抵押权，只不过构成共同抵押而已，如此，在就建筑物或建设用地使用权设定了抵押权的情况下，就未抵押财产必定存在另一个独立的抵押权，否则共同抵押之说无从谈起。

第二，仅将“视为一并抵押”解释为对当事人一并抵押意思表示的推定，无法达到本款规定的立法意旨。在我国物权法上，仅依当事人之间关于设定抵押权的意思表示的合致尚不足以设立抵押权，在“合意+公示”的物权变动模式⑧参见王利明:《物权法研究》(上卷)，第275页;梁慧星、陈华彬:《物权法》(第四版)，第85页;崔建远:《物权法》，第49页。之下，无论是建筑物抵押权，还是建设用地使用权抵押权，在当事人的合意之外，均需践行抵押权设立登记手续。如“视为一并抵押”仅为拟制一个意思表示，又未予抵押权登记，就未抵押财产的抵押权即未设立，亦即抵押权人就未抵押财产并未取得可对抗第三人的优先受偿效力，又何谈共同抵押?

第三，“视为”作为一种立法技术，其所拟制者并非意思表示一种，有所谓关于主体的拟制、关于客体的拟制和关于法律事实的拟制之分。①参见刘风景:《“视为”的法理与创制》，《中外法学》2010年第2期。第182条第2款完全可以解释为抵押人未依法一并抵押的，视为抵押权人就未设定抵押的财产取得抵押权，但如此解释以抵押权人就已设定抵押财产取得抵押权(践行抵押权登记和依法取得抵押权)为前提。

第四，所谓法定抵押权，是指基于法律规定而产生的抵押权，此种抵押不待登记，即生效力，与普通抵押权系因当事人合意而设定，需经登记而生效力不同，在性质上属于特殊抵押权。②参见谢在全:《民法物权论》(下)，台北:作者修订四版，2007年，第170页。法定抵押权，在法律规定存在某种关系时当然发生而无须当事人设定。③郭明瑞:《担保法》，第93－94页。依第182条第2款，所拟制的抵押权无需登记而设定，具有与普通抵押权不同的特质，主张“拟制的抵押权并非独立的抵押权形态”，值得商榷。

综上，本文以为，在房地单独抵押时，抵押权人依第182条第2款就未抵押财产所取得的抵押权，属于非依法律行为而取得的抵押权，当属法定抵押权，无需登记即成立。④不过，由于公示不足所造成的对潜在交易相对人的威胁，已使包括法定抵押权在内的法定担保物权的制度设计颇受批评。在比较法上，即使是在传统意义上最具法定色彩的留置权，在有些国家也奉行“未经登记，不得对抗第三人”的登记对抗模式。就此，拟专文探讨。不过，本文作者同时认为，称谓上的差异不是最主要的，“法定抵押权”也好，“拟制的抵押权”也罢，只要能说明其无需登记即为成立就行了。

至此，可以得出房地单独抵押时的相关规则:抵押人以建筑物或其占用范围内的建设用地使用权单独设定抵押的，并不因违反第182条第1款“一并抵押”的规定而无效。在践行相关抵押权设立登记手续之后，抵押权人就相应的建筑物或建设用地使用权取得抵押权，就未抵押财产取得法定抵押权，建筑物抵押权和建设用地使用权抵押权构成共同抵押。抵押权实现时，抵押权人可就建筑物及其占地范围内的建设用地使用权的变价款优先受偿。

三、房地分别抵押的效力

在“房地一致原则”之下，抵押人分别就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权为不同的抵押权人设定抵押，并分别践行各自的抵押权设立登记，由此形成了房地分别抵押的态势。此时，抵押权(尤其是后设立的抵押权)是否有效?如果有效，两个抵押权之间如何确立其受偿顺序和范围?这既涉及到第182条第1款的规范性质，又涉及到第182条第2款的适用范围问题。

(一)《物权法》第182条第1款的规范性质及房地分别抵押的效力认定

就物权法第182条第1款的规范性质而言，多数学者主张属于倡导性规范，⑤参见陈现杰:《土地使用权与地上建筑物分别抵押的效力问题》，《人民法院报》2003年9月16日第7版。虽然该文是针对《担保法》第36条，但《物权法》第182条第1款对《担保法》第36条并未作实质性修改，因此该文分析结论当然适用于《物权法》第182条第1款。即提倡和诱导当事人以建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并设定抵押。本文对此不敢苟同。就交易关系背景下物权法规范的配置，有学者认为，如果仅涉及交易当事人之间的利益和冲突，则以任意性规范和倡导性规范为主;如果涉及交易当事人与交易关系以外特定第三人之间的利益和冲突，就以授权第三人规范⑥所谓授权第三人规范，系指授予交易以外的第三人一项权利，该权利可以决定影响其利益的交易行为的效力。参见王轶:《论物权法的规范配置》，《中国法学》2007年第6期。为主;如果涉及民事主体的利益与公共利益之间的关系，则主要依赖强行性规范。⑦参见王轶:《论物权法的规范配置》，《中国法学》2007年第6期。《物权法》第182条第1款明显调整的是交易背景下的法律关系，同时，其调整的又不仅限于当事人之间。如果抵押人以其建筑物或其占用范围内的建设用地使用权设定抵押，这里就只涉及抵押当事人之间的关系，但如抵押人就此前未抵押的财产为另一抵押权人设定抵押，此际至少涉及特定第三人的利益。同时，物权关系所关涉者，大多与不特定多数人的利益相关，虽然“全部物权法规范均属于强行性规范”⑧梁慧星主编:《中国物权法研究》，北京:法律出版社，1998年，第3页。太过绝对，但在一定程度上也反映了物权法规范不同于债权法规范的特点，很难说“房地一致原则”之下建筑物抵押权与建设用地使用权抵押权之间的关系仅涉及双方当事人。基于此，本文主张第182条应属强行性规范，但仅属于“管理性强行性规范”或“取缔性强行性规范”，违之并不当然导致交易关系无效。

将强行性规范①通说以为，强行性规范之下分为强制性规范和禁止性规范，禁止性规范之下分为效力性禁止性规范和管理性(取缔性)禁止性规范。参见王轶:《论物权法的规范配置》，《中国法学》2007年第6期。但也有学者质疑这一分类方法，参见许中缘:《民法强行性规范研究》，中国人民大学博士学位论文，2008年，第21页以下。区分为效力性规范和管理性规范，实际上是进一步弱化民法之外的规范对私权交易效力的影响，但这一区分的标准和认定又谈何容易。自《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条确立了这一类型区分之后，学者间见解纷呈，不一而足。颇具参照价值的是，有学者认为，法律、法规虽没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，应当认为该规范属于效力性规范;法律、法规虽没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，该规范就不应属于效力性规范，而是管理性规范。②参见王利明:《合同法研究》(第一卷)，北京:中国人民大学出版社，2011年修订版，第638－639页。房地分别抵押虽然违反了第181条第1款的规定，但若使两个抵押合同均为有效，而在实现抵押权时对建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一起变价，并不损害国家利益和社会公共利益，唯一可能损害的是抵押当事人的期限利益、变现利益等，准此，第181条第1款并非效力性规范。

由此可见，违反第181条第1款的规定房地分别抵押的，并不能仅依分别抵押而认为抵押合同无效。“将房地产分别设定抵押，是当事人签订抵押合同时真实的意思表示。因两个抵押合同均未违反物权法定原则，故法律没有理由强行干预并认定其中一个抵押权为无效。”③参见王闯:《规则冲突与制度创新(中)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，《人民法院报》2007年6月27日第6版。我国物权法上已承认建设用地使用权和地上新增建筑物可单独设立抵押权(第200条)，④参见房绍坤:《物权法用益物权编》，北京:中国人民大学出版社，2007年，第194页。为维系“房地一致原则”，仅在实现抵押权时对两者进行一体处分即可，有学者认为此为“拍卖抵押财产的扩张”，“将不在抵押权效力范围内的财产一并拍卖”，⑤郭明瑞:《担保法》，第133页。不过，就新增房屋的价值，建设用地使用权抵押权人无权优先受偿。这充分体现了抵押权的价值特性和抵押物价值可以分割的精神。建设用地使用权之上的既有房屋和新增房屋并无区别，正如新增房屋与其占用范围内的建设用地使用权可以分割一样，既有房屋与其占用范围内的建设用地使用权分别设定抵押的实质是进行抵押物的价值分割，各抵押权人仅分别就其设定抵押权的抵押财产享有优先受偿权，只是在实现抵押权时，均得对房地进行一体变现。⑥王闯:《规则冲突与制度创新(中)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，《人民法院报》2007年6月27日第6版。

(二)房地分别抵押时各抵押权的效力范围

就房、地分别抵押时，各抵押权效力所及的范围，学者间争议也不少。

第一种观点认为，房地分别抵押仅产生房、地之上的各别抵押权，各抵押权的效力及于其设定抵押权的抵押财产(房或地)，并不及于其未设定抵押权的抵押财产，只不过，在抵押权实现时房、地分别计价，一并处分，确保“房地一致原则”在抵押领域里的贯彻，其实质在于对建筑物所有权和建设用地使用权进行价值分割，虽然抵押权设定时交换价值分属于不同主体，但在实现时并未最终导致房地权利主体不一致。⑦参见王闯:《规则冲突与制度创新(中)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，《人民法院报》2007年6月27日第6版。此种观点可称为分别受偿说。⑧此说得到了最高人民法院不少法官的支持。参见杨永清、曹英:《房屋和土地没有同时抵押时抵押登记的效力》，《人民司法》2002年第3期;陈现杰:《土地使用权与地上建筑物分别抵押的效力问题》，《人民法院报》2003年9月16日第7版;宫邦友:《房屋与土地权利主体不一致时，房地产抵押合同的效力及相关权利人的利益保护》，《法律适用》2004年第2期。

第二种观点认为，房地分别抵押时建筑物抵押权和建设用地使用权抵押权的效力均及于建筑物及其占用范围的建设用地使用权，两抵押权之间依其登记先后定其顺位。抵押人将其建筑物为甲抵押权人设定抵押，经登记，甲抵押权人取得建筑物抵押权，同时就建筑物占用范围内的建设用地使用权取得拟制的抵押权(无须登记)。其后，抵押人又将其建设用地使用权为乙抵押权人设定抵押，经登记，乙抵押权人取得建设用地使用权抵押权，同时就该土地之上的建筑物取得拟制的建筑物抵押权。就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权而言，甲抵押权人取得第一顺位抵押权，乙抵押权人取得第二顺位抵押权。⑨参见朱晓喆:《房、地分离抵押的法律效果——＜物权法＞第182条的法律教义学分析》，《华东政法大学学报》2010年第1期。论者并对此说的成立作了充分论证。此种观点又称重复抵押说。①此说得到了部分地方法院的支持。例如，2004年12月21日，《山东省高级人民法院关于审理以建筑物及土地使用权设定抵押如何确定合同效力问题的通知》指出:“建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权的土地之上，仅就建筑物或仅就建筑物占用范围内的土地使用权设定抵押，或建筑物与其占用范围内的国有土地使用权分别抵押给不同债权人，按规定办理了抵押登记的，抵押合同有效。抵押权的效力及于土地使用权及附着于其上的建筑物，不同抵押权人就同一抵押物的受偿顺序依《担保法》第54条确定。”

本文赞成第一种观点，理由如下:

第一，虽然《物权法》第182条第2款规定了拟制的抵押权或法定抵押权，但这一拟制的前提是“如果当事人本应就某些事项为明确的意思表示而未为表示，则法律为结束不确定的关系状态、稳定法律秩序，推定当事人作出某种意思表示，赋予其确定的法律效果”;②朱晓喆:《房、地分离抵押的法律效果——＜物权法＞第182条的法律教义学分析》，《华东政法大学学报》2010年第1期。“行为人没有作出任何积极的意思表示(口头、书面、作为)，即不作为、不行为，但法律又要求行为人在某些特定情况下必须作出意思表示。所以，法律把行为人的不行为视为某种意思表示”。③江平:《民法中的视为、推定与举证责任》，《政法论坛》1987年第4期。在房地分别抵押的情形，当事人已就房地分别抵押作出明确的意思表示，自无第182条第2款适用的余地。虽然房地分别抵押与第182条第1款的规定有违，但仅是违反了管理性规范，自无否定其效力之理。由此，本文主张，第182条第2款法定抵押权的规定仅适用于房地单独抵押的情形，对于房地分别抵押无适用空间。

第二，分别受偿说体现了当事人之间基于意思自由而为的担保安排，两抵押权之间的效力冲突自应依当事人的意志而解决。即使在物权法领域，亦有契约自由的适用空间。“在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。”④王轶:《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。就房地分别抵押而言，抵押人与甲抵押权人仅就建筑物设定抵押，自然体现了双方仅以建筑物的交换价值即足以担保债务履行的意思，否则双方会更进一步要求以建筑物占用范围内的建设用地使用权再设定抵押。抵押人与乙抵押权人仅就建设用地使用权设定抵押，也表明了双方仅以建设用地使用权的交换价值即足以担保债务履行的意思。当然，抵押权人愿意接受仅以建筑物或建设用地使用权作为抵押财产，其判断依据是其现有的交换价值，比如标的物未设定抵押，或虽设定抵押但其余值足以担保本债务的履行，这说明抵押权人在缔约时已有明确法律预期，即仅对建筑物所有权或建设用地使用权的变价款享有优先受偿权。此时，如果强行地去推定抵押权人对未抵押财产亦享有拟制的抵押权，就会出现先登记的抵押权获得超出合同预期之外的利益，而后登记的抵押权人一无所获的结果，⑤参见王闯:《规则冲突与制度创新(中)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，《人民法院报》2007年6月27日第6版。这既违背了当事人的本意，又置在原未设定抵押的财产之上设定抵押权的权利人的利益于不顾。本就该财产享有先顺位抵押权的权利人却因法律的拟制成了后顺位抵押权人，有违民法公平原则。这无疑不是良好的立法，也不是妥当的解释。

第三，分别受偿说与“房地一致原则”并不矛盾。论者认为，在“房地一致原则”之下，我国《物权法》第146、147条已确定了建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并转让、互换、出资、赠与的规则。转让等处分行为必须坚持房地一并处分，为什么单单抵押行为无须坚持房地一并处分?难道抵押不属于处分行为吗?由此主张分别受偿说未将房地一致原则一以贯之，对物权法相关条文的理解自相矛盾。⑥参见朱晓喆:《房、地分离抵押的法律效果——＜物权法＞第182条的法律教义学分析》，《华东政法大学学报》2010年第1期。本文以为，正是由于转让等行为与抵押行为性质上的差异，才有了不同解释的前提。《物权法》第146、147条所列明的四种行为——转让、互换、出资、赠与均是移转所有权的行为，法律效果就是权利主体的变更;而《物权法》第182条所定抵押行为虽与转让等行为一样均属处分行为，但其产生的法律效果并非导致权利主体的变更，而是在抵押财产之上设定权利负担。如果在抵押权可得实现之前，主债务就得以清偿，抵押权即消灭，权利负担丧失，权利回复至其圆满状态，此时不会出现房地不一致问题。如果抵押权实现条件成就而应就抵押财产变价之时，即应适用《物权法》第146、147条的规定，对建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并进行变价，因为，在解释上，法院的强制变现亦属《物权法》第146、147条所规定的“转让”之列，⑦在我国台湾地区学者间即认为，买卖系由于自由买卖或强制执行之拍卖、变卖，皆应无所限。参见朱柏松:《论房地异主时房屋所有人之土地使用权》，《月旦法学杂志》2000年第1期(总第57期);谢哲胜:《民法物权编修正草案(普遍地上权)综合评析》，《台湾本土法学杂志》2008年第3期(总第104期)。此时也不会出现房地不一致的问题。如法院就建筑物、建设用地使用权分别变现，即违反《物权法》第146、147条的规定。如此，第146、147条与第182条在解释上即取得了一致。由此可见，分别受偿说并不违背房地一致原则，反而是房地一致原则在房地产抵押上的贯彻。所谓“房地一致原则”，只是建筑物所有权和建设用地使用权主体归属上的一致，“只要在实现抵押权时，土地使用权与建筑物所有权归属同一竞买人或者买受人，就与我国现行法律规定的一体化原则并不相悖。”①陈现杰:《土地使用权与地上建筑物分别抵押的效力问题》，《人民法院报》2003年9月16日第7版。如果真如论者所称房地一并抵押的观点，房地分别抵押几无可能。因为在《物权法》第146条、第147条之下，建筑物、建设用地使用权分别转让将直接导致交易的无效，若将此适用于抵押权的设立，是不是意味着，在《物权法》第182条之下，建筑物、建设用地使用权分别抵押亦将直接导致抵押交易的无效?而这会使得讨论问题的前提都不存在了。

第四，分别受偿说更符合物权公示的逻辑。物权法之下的交易安全依相关登记规则而维系。在现行规则之下，合意而生的抵押权以登记为生效并对抗第三人的前提(仅就不动产而言)，登记即成了抵押权人保全自己权利的重要工具。甲抵押权人仅以建筑物抵押权或建设用地使用权抵押权之一办理了抵押权设立登记，在第182条第2款之下，他当然取得未办理登记的抵押财产之上的抵押权，就未达到保全要求的抵押财产也具有优先受偿效力，其自身当然就没有了再去办理相关抵押权设立登记的动力，从而陷登记制度之机能和作用于不彰，也使得抵押权作为物权的公示必要性在物权法之下无法做到一以贯之。同时，乙抵押权人在查询相关登记未见抵押负担之后，作出接受抵押财产的决策并积极践行登记手续以保全其抵押权，而在重复抵押说之下，他早就已经无法取得第一顺位抵押权。此时，物权公示规则还有何意义?

第五，分别受偿说较好地衡平了数抵押权人之间的利益。无论是立法时相关规则的设计，还是司法实践中对具体规则的解释，利益衡量自是其中重要的考量因素。分别受偿说之下，上述甲抵押权人仅就建筑物和建设用地使用权其中之一设定了抵押，就只能就此部分抵押财产具有优先受偿权，如依重复抵押说，甲抵押权人就其未设定抵押的财产也同样具有优先受偿权，过分惠顾甲抵押权人的利益，就其未设定抵押的财产，其是躺在权利之上的“睡眠者”，自不值得予以保护。相反，对于乙抵押权人而言，其就甲抵押权人未设定抵押的财产设定了抵押，其权利与甲抵押权人就其已设定抵押的财产的权利并无区别，在承认建筑物与建设用地使用权为各别的不动产客体的前提下，更是如此，两者自应得到同等保护。由此可见，重复抵押说所基于的解释论并未很好地衡平数抵押权人之间的利益。

至此，可以得出房地分别抵押时的相关规则:抵押人以建筑物及其占用范围内的建设用地使用权分别为数抵押权人设定抵押的，并不因违反第182条第1款“一并抵押”的规定而无效，且第182条第2款“视为一并抵押”亦无适用余地。在践行相关抵押权设立登记手续之后，各抵押权人分别在建筑物或建设用地使用权之上取得抵押权。在抵押权实现时，应依《物权法》第146条或第147条的规定，一并强制变现建筑物及其占用范围内的建设用地使用权，各抵押权人就各别抵押财产所占比例对变价款享有优先受偿权。

四、结 语

房地一致原则是我国土地公有制之下为维系交易安全所作的理性选择。确保建筑物及其占用范围内建设用地使用权的权利主体一致，不仅在静态归属意义上有意义，在动态交易中也深具价值。在我国目前房地分别管理、分别登记仍系主流模式的情形下，房地一致原则的彻底贯彻执行有很大困难。在目前的现实下，唯有在把握立法原意的基础上，对相关条文作出合理解释，才能衡平当事人之间的利益冲突，并引导房地产交易实践。