预防性保护对商业秘密之必要性研究

大连海事大学法学院 周琳

1 预防性保护是商业秘密秘密性的必然需要

商业秘密(Trade Secret)，又称秘密信息，世界贸易组织于《与贸易有关的知识产权协定》称之为未披露信息。现今各国大都将商业秘密作为一种法律术语对待，但由于各国在法律传统等情况上的不同，各国对商业秘密的概念界定也采用不同的模式，因此在概念表述上会有所不同。如美国将商业秘密界定为“由于未能被可以从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知、且未能使用正当手段即已经可以确定，因而具有实际或潜在的独立经济价值，同时在特定情势下已尽合理保密努力的对象。”日本《不正当竞争防止法》第2条第4款中将商业秘密界定为“作为秘密管理的生产方法、销售方法以及其他对经营活动有用的技术上或经营上未被公知的情报”。我国对商业秘密的保护较晚，1992年最高人民法院《关于使用民事诉讼法若干问题的意见》中首次对商业秘密做出了列举式的解释，随后1993年《反不正当竞争法》第10条第3款中对商业秘密做了界定，“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。虽然各国对商业秘密的表述不尽相同，但秘密性、价值性、保密性应是上述概念界定中的共同点。

相较于专利的公开性，商业秘密所有人可以在其领域或行业内独享该信息的价值性源于其的秘密性。美国商业秘密法学家Melvin F.Jager认为，法律对商业秘密的惟一的、最重要的要求，即该商业秘密在事实上是秘密的，除却这一先决条件，其他的条件也就毫无意义了。TRIP协议第39条第2款中，将秘密性界定为，该信息或整体上或要素上或要素的组合上“未被通常涉及该信息有关范围的人普遍所知或者容易获得”。在对秘密性的阐释上，各国的做法大都与上述TRIPS协议相一致，但都不要求绝对秘密，只是一种相对秘密即可。具体说来，由于现今社会生产规模的扩大，商业秘密所有人必须将包含有商业秘密的工作任务授权或委托他人来予以完成，即在商业秘密的使用和管理中，一定程度的公开是无法避免的，所以从这一角度理解，要求信息的绝对秘密性是不可能的，因此该商业秘密只要不被同行业、相关领域或企业的人所知晓即可，在本企业内一定范围的公开不视为秘密性的丧失。

商业秘密的秘密性具有难以恢复的特点，即其一旦泄露或使用其的秘密性将就此灭失，这也将给所有人造成难以弥补的损失。“猫已经跑了出去，我们又如何能知道损失的程度及大小呢”。加之，商业秘密的非排他性，其又不能如专利般在被公开之后还享有法律赋予的一定时期的垄断权。可见，商业秘密本身是一项脆弱的权利，对于商业秘密来说，最好的保护方式是使其永远处于秘密的状态，但法律又不要求所有人给商业秘密提供过分的、不合理的保护措施，而且这种“针也插不进去”的保密措施于现实中也是不可能的，而这也就决定了单凭商业秘密所有人合理的保密措施和法律的事后救济是远远不够的，比较理想的做法应该是防止商业秘密有侵害之虞情形的发生，将因商业秘密被泄露或非法使用的可能性降到最低。“其的目的总是先封堵住坝的漏口，再估计它的损失”。因此，从商业秘密自身特性考虑，法律应对其予以预防性保护。

2 商业秘密预防性保护的现实原因

马克思曾指出：“社会不是以法律为基础，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定的物质生活方式所产生的利益和需要的表现。”可见，法律的产生是基于社会生活的现实需要，对商业秘密予以预防性保护也源于侵犯商业秘密的现实因素大量增多。

2.1 社会化大生产使得知晓商业秘密的主体日益增多

在经济一体化的当下，各国处于一个全球性大市场的角逐与合作中，无论国籍、无论地域、无论组织形式，各种主体之间的贸易、合作、交流、联系日益频繁、日益密切。由于社会生产规模的不断扩大，商业秘密所有人必须将包含有商业秘密的工作任务授权或委托他人来予以完成，即在商业秘密的使用和管理中，一定程度的公开是无法避免的。从这个角度来说，上述交流合作促进了经济增长、实现了资源的合理配置，但也使得商业秘密被更多的人掌握和知晓的可能性增加，这也使得商业秘密遭受侵害的可能性大大增加，尤其在互联网商业化的今天，越来越多的商业秘密依赖网络而存在和传递，这就使得侵害商业秘密的途径又增加了许多，相应地通过上述渠道知晓商业秘密的主体则更多，而这些对商业秘密的知晓与记忆均为日后侵权埋下了伏笔，像一颗定时炸弹般让商业秘密所有人心神不宁，这时预防性保护对于商业秘密的重要性就日益显现。

2.2 竞争的加剧为商业秘密侵权提供了现实的土壤

现今，不同国家的主体之间、同一国家的主体之间在全球化这个大市场中的竞争日益激烈，而主体间竞争的核心已从资源、设备等有形资产向专利、商业秘密这类无形资产转变，这就使得企业对竞争对手商业秘密不顾一切地攫取。最初的商业秘密侵权大多是采取相对较明显的方式予以盗取，而后又发展至商业间谍等专业手段对商业秘密的窃取，直至今日对商业秘密的潜在侵害——如通过合作获取所有人的商业秘密，随后擅自使用或转让他人，再如从产业链上游的核心技术人员处获得相关商业秘密以使得自己在采购谈判中获得主动和优势，又如将与之相竞争公司的核心人员“挖”到自己的公司来，以充分利用其积累的经验、获得的技术知识等，以上这些既节约成本又缩短研究和开发新技术过程的窃取方法被很多企业所偏好。

3 商业秘密预防性保护的经济分析

法律对商业秘密予以保护的根本原因在于其价值性，即源于其是所有人投入大量人力、物力及财力后的凝结。

商业秘密的价值性是指一信息或技术能带给其所有人经济利益或相对于竞争对手的比较优势。各国在对价值性的认定上都各有一定的侧重，如美国《统一商业秘密法》中将价值性界定为“实际的或潜在的独立经济价值”，而日本则更强调其的现实价值，德国对价值性的认定强调其中的正当性，我国对于价值性的解释是能为权利人带来经济利益且具有实用性，由于一信息或技术具有价值性就一定能被运用于实践，因此实用性可以看做是价值性的内在含义。由此可见，各国对商业秘密均要求具有一定的价值性，但这种要求并不是绝对的，只要具有相对价值性和相对优势即可。在对价值性的认定上，传统理论都是从正面角度来理解，即只有那些正面的、积极的信息才能认定为具有价值性，但上述对价值性的理解过于狭隘和局限。美国在此问题上的认定比较宽泛，消极的信息如对所有人或竞争者有使用价值，可为其避免经济上的损失，也可被认定具有价值性。如一家医药公司经过多年耗费巨资研究开发一种新药品，但几年下来并不顺利，按照传统理论，这些研究新药品失败的资料应不具有价值性，但对于企业来说，这些失败的资料可以成为其继续研究开发的参考，可以排除那些不适宜的方法和思路，更接近最后的成功；另一方面对于企业的竞争对手而言，如果其获得这些失败的资料，其就可以避免那些不可能的开发路径，缩小研究的范围，节省研发支出，更为关键的是获得时间上的优势。所以说，只要一信息能为其所有人或竞争对手中的任一方带来现实的或潜在的、积极正面的或消极负面的经济价值或竞争优势，都可认为具有价值性。

一方面，由于商业秘密的价值性，法律须对由其价值性而引发的利益关系予以规制；另一方面，从社会发展的整体角度看，如果不对个体的研发成果和具有经济价值的信息予以法律保护，那么个体将不再致力于新科技的研究与现有科技的再创新，从而影响到整个社会的科技进步和经济发展。正如“专利就是给天才之火浇上利益之油”一样，法律赋予所有人商业秘密权也是通过对所有人利益的保护来坚定其不断创新的意志。另外，相对于商业秘密所有人付出的时间、金钱和精力等方面的努力，侵权行为人通过对他人商业秘密的盗用而获得的利益则是无任何对价可言的。从这个角度说，对所有人投入后获得的商业秘密予以保护也是公平原则的体现。

如果说，价值性是商业秘密保护的根本原因，则基于商业秘密的价值性，对其予以预防性保护则是源于经济学上的理性经济人原则。理性经济人的假设是指作为经济决策的主体都是理性的、利己的，在面临两个以上选择时，总是追求自己利益的最大化，选择对自己最为有利的方案，这是西方经济学家对人类经济行为的一个假设，也是西方经济学的一个重要观点。对于商业秘密所有人来说，在面对商业秘密预防性保护和商业秘密被侵权后的事后救济这两个选择之时，由于商业秘密一经破坏即不复存在的脆弱性使得预防性保护是一个更经济、利己的选择，因此其会更倾向于事前的预防性保护这种理性的保护方式。

4 结语

商业秘密自身的法律属性决定了其的脆弱性，社会化大生产下的委任则使得知晓商业秘密的主体逐渐增多，这些都为商业秘密侵权留下了隐患，而竞争的加剧又使得企业对竞争对手商业秘密不顾一切的攫取，对商业秘密侵权起到了推波助澜的作用，因此对商业秘密予以预防性保护——将上述可能导致商业秘密侵权发生的可能性降至最小，从而将商业秘密权利人的损失降到最低，对于商业秘密所有人来说应是最经济、最理性、最利己的优先选择，也是基于商业秘密知识产权属性的绝对性保护的当然内容之一，其与事后救济共同构成了商业秘密的保护体系。

对于商业秘密所有人来说，其自身针对无处不在的侵害商业秘密的危险，在增强商业秘密保护意识的同时，要加强相关的制度建设，具体可包括有关商业秘密自身的管理制度和相关人员管理制度的建设和完善。具体而言，前者如门卫管理系统、密码数据系统等，后者如聘任制度、员工奖励机制等。除此之外，要善于运用保密合同和竞业禁止合同来防止商业秘密侵权的发生，将可能导致商业秘密泄露或使用的可能性降至最小。

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