试论网络经营者的“避风港规则”

马瑞洁

[摘 要] 针对不同类型的著作权侵权指控，网络经营者可以提出不同的抗辩事由。对于直接侵权的指控，网络经营者可以证明自己的行为不构成侵权，而对于间接侵权的指控，网络经营者可以主张自己符合法律规定的五项条件，即履行标识义务、未改变相关复制品的信息、主观无过错、未从复制品的上传中直接获得利益以及积极履行删除义务，从而适用“避风港规则”。

[关键词] 网络经营者 著作权 抗辩事由 “避风港规则”

[中图分类号] G231[文献标识码] A[文章编号] 1009-5853(2012) 01-0058-03

[Abstract] The internet service providers can put forward different demur incidents in different lawsuit.In the direct infringement lawsuit, the providers should prove that their action is not an infringement,and in the indirect infringement lawsuit, the providers can claim that they shall not be liable for compensation according to the “safe harbor rule” by proving that:they have publicized the information of the provider;they do not altered the work, performance, or audio-visual recording provided to the service object;they do not know and has no justified reason to know that the works provided by the service object has infringed upon an others right;they havenot directly obtained economic benefits from the service objects provision of the work, performance, or audio-visual recording;after receiving the notification from the owner, they have deleted the work, performance, or audio-visual regarded as infringing on the right of the owner according to the provisions of this regulation.

[Key words] Internet service Copyrights Demur incidents“Safe harbor rule”

随着互联网的高速发展，网络已经成为著作权侵权的“重灾区”。信息网络传播权的侵权均发生在网络平台上，因此涉及网络的著作权侵权案件大多涉及网络服务提供者，百度、雅虎、搜狐、土豆、优酷等诸多知名网站亦频繁涉讼。

事实上，包括我国在内的各国法律，在要求网络服务提供者承担相应的义务，避免网络用户利用其服务侵犯著作权人权利的同时，也规定了若干抗辩事由[1]，使网络服务提供者可以在履行相应义务后免责，此即“避风港规则”。这为网络服务者的合法经营创造了自由空间，也是实现网络发展与著作权保护相平衡的重要手段。然而，相对于对网络服务提供者的责任认定问题的研究，理论界和实务界对网络服务提供者侵权抗辩事由的研究却较为薄弱。基于此，本文将对以“避风港规则”为主体内容的网络服务提供者侵权抗辩事由进行专门探讨。

1 网络经营者针对直接侵权的抗辩事由

著作权法将侵权行为区别为直接侵权与间接侵权两类。所谓直接侵权就是指“他人未经著作权人许可，以复制、发行、演绎、表演、展览等方式直接利用了有关的作品”[2]。我国著作权法第四十七条、第四十八条所规定的均为直接侵权行为。间接侵权则是指虽然没有直接侵犯他人的著作权，但由于协助了他人的侵权行为，或者由于与侵权人之间存在某种特殊的关系，应当承担一定侵权责任的行为。

对网络内容提供商（Internet Content Provider，即ICP）而言，他们主动将作品、表演、录音录像制品上传到网络上或放置在其服务器上，为受众提供“内容”，如果这些自主上传的内容侵犯了他人的著作权，即已构成直接侵权。在这种情况下，网络经营者与普通网络用户所要面对的著作权问题并无二致。

针对直接侵权的指控，网络经营者可以提出的抗辩事由包括：在网络上传播作品的并非著作权法保护的客体；传播的作品保护期限届满；传播的作品是行为人独立创作；传播的作品、表演或者录音录像制品已经经权利人同意；权利人的主张超过诉讼时效；涉案作品的利用是合理使用或法定许可。需要说明的是，类似“本片仅为家庭观赏目的使用，请于下载之后24小时内删除，支持正版”之类的声明，并不能成为用户或网站上传该文件属于合理使用的证据。因为个人学习、研究或欣赏通常并不需要通过网络向他人传播作品，况且《信息网络传播权保护条例》有关合理使用的规定中，亦无“为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品”的规定。

尤须注意的是，最高人民法院自2006年已经修改了有关网络转载的司法解释，删除了“法定许可”中报刊转载摘编适用于网络的相关规定。这意味着在网络上转载、摘编他人已经在报刊或网络上传播的作品，同样需要经权利人的许可，而不再属于法定许可。但从目前情况来看，这一问题并未引起网络媒体的充分注意，常常成为著作权纠纷的起点之一。

2 避风港规则：网络经营者针对间接侵权的抗辩事由

和网络内容提供商不同，网络技术提供商（Internet Service Providers，即ISP），由于仅提供自动接入、自动传输、系统缓存、信息存储空间、搜索和链接等“网络技术”，因此在通常情况下不会涉及直接侵权。但如果有网络用户利用其服务直接侵犯著作权人权利时，网络技术提供商仍有可能要承担相应的间接侵权责任。

在这一问题上，我国《信息网络传播权条例》借鉴了美国《数字千年版权法》（DMCA）的相关规定，在界定网络服务提供者间接责任的同时，也为其提供了侵权抗辩的“避风港规则”。需要强调的是，避风港规则亦符合抗辩事由合法性、客观性、对抗性、免责性的特点，因此它必须立足于明确的法律规定。换言之，避风港规则与其他抗辩事由一样，不可能由当事人合同约定而成立，也不可能仅由当事人表明损害未发生，或者单纯否认对方请求权不存在而成立。其适用前提是行为人的行为从形式上符合侵权责任的构成要件，而抗辩事由又破坏了此一构成并由此使行为人减轻或者免除责任。具体而言，网络服务提供者适用“避风港规则”免责应当满足以下五个条件。

2.1 履行标示义务，即明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址

为网络存储服务提供者设置这一义务的目的有二，一是可以以此作为初步证据，证明网络存储服务提供者属于技术服务提供商而非内容服务提供商，其信息存储空间中的侵权复制品是网络用户提供的；二是可以为权利人发出《信息网络传播权保护条例》第十四条规定的“书面通知”提供便利。需要注意的是，履行标识义务固然可以使网络服务提供者免责，但未履行这一义务并不是归责条件。正如有的学者指出的，标示义务是免责的“充分但非必要条件”[3]。实践中，很少有法院因为在其他四个条件成立的情况下，仅因网络服务提供者未履行标识义务而判决网络服务提供者承担责任。只是如果网络服务提供者未能履行标示义务，他就必须在诉讼中提出充分证据证明涉案的作品、表演或录音录像制品并非自己上传的；至于其是否承担责任，还需要看其是否构成侵权责任的构成要件。

2.2 未改变上传作品、表演或制品的信息

这一条件排除了网络服务提供者参与侵权作品、表演或录音、录像制品上传的可能。如果网络服务提供者改变了上传作品、表演或录音录像制品的信息，甚至对内容进行审查、编辑和修改，不仅不能免责，反而应当作为直接侵权人承担侵权责任。如何认定网络服务者是否改变了侵权作品、表演或制品的信息仍然是有争议的问题。比如，在有的信息存储网站，一些作品上传后，文档中会有表明网站名称的“水印”或其他广告语，有的视频网站，用户上传的视频中也会附加该视频网站的名称等标记。对于这些原作品中不存在，而由网站附加的标记如何认定，司法实践中看法不尽一致，有的法院认为这些标记改变了服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；但有的法院则认为类似的标记不属于对涉案作品所作的变动。笔者认为，因信息存储空间中由网络用户上传的作品、表演和录音录像制品中所附加的水印或者标记一般都是在上传时自动附加的，其目的是在于表明相关文件的存储位置，这些标记并未改变作品、表演或录音录像制品的内容，对其表达也无实质影响，并不意味网络存储服务提供者对该文件进行了审查、编辑和修改；甚至在有些时候，这些标记还有利于发现和确定间接责任主体，因此值得鼓励。

2.3 不存在主观过错，即不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权

较之其他四个条件，这一条件更为关键。由于证明被告“知道”侵权行为存在这一事实的难度较大，原告在诉讼中往往力求加以证明的其实是被告“有合理的理由”知道，因此问题的关键问题在于何为“合理的理由”，即确定网络经营者注意义务的范围。笔者认为，在这一问题上应当兼顾权利人和网络服务提供者的利益。义务的承担应以有能力为限，要求网络存储服务提供者承担过多的注意义务不仅对其不公平，也并不能切实保护权利人的权利。因此笔者认为，首先，网络技术服务提供者并无主动发现侵权的义务，即使一些网站建立了事前审查机制，但这一机制只能确保相关作品内容上符合我国新闻出版方面的法律法规（如不存在淫秽色情内容等），对于是否是权利人上传，这一机制无法查证，因此网络技术服务提供者不仅无需为主动发现侵权行为而建立事前版权审查机制，也无需利用其机制进行版权方面的审查[4]。其次，不同的网络技术服务提供者由于传输信息量不同，传输信息的来源复杂性不同，所应承担的注意义务也不相同。例如对于提供搜索引擎服务、链接服务的网络经营者而言，作品、表演和录音录像制品并不存储在该经营者自己的服务器上，发现侵权的可能性较小，承担的注意义务当然也应该随之减少[5]。第三，对于不同类型的作品，网络技术服务提供者（主要是网络存储服务提供者）的注意程度也应有所不同。比如对于视频、音频文件的注意义务应当高于文字作品、美术作品、摄影作品，而视频、音频文件中对非网络用户原创的作品和录音录像制品，特别是一些知名度高、影响力大的电影、电视剧、音乐的注意义务应当高于由网络用户原创的作品和录音录像制品，因为前者的权利人几乎不可能自动将作品上传到网络上，供他人免费观看，如果网络存储空间中存在类似的作品，网络存储服务提供者就应当引起警觉，采取相应的行动，了解该作品是否系非法上传。第四，如果侵权可能性极大，网络存储服务提供者应当提高注意义务，而不能借口无发现侵权能力对可能侵权的作品、表演和录音录像制品视而不见。例如，一些视频网站设置了专门的“影视”频道，这大大降低了网络用户上传和下载电影、电视剧的成本，反过来也增大了这些作品遭受侵权的可能性。笔者认为，在这种情况下这类网站显然有义务采取更多的措施来避免侵权的发生，换言之，该网络经营者对影视频道上传作品是否侵权的注意义务应随之加大。再如针对那些被置顶、被推荐到首页、被重点推荐的作品，网络存储服务者也应承担更多的注意义务。因为在这些情形下，网络存储服务提供者发现这些作品的可能性很大，而这些作品系合法传播的可能性又较小。除此之外，权利人或作品、表演、录音录像制品的知名度，侵权行为发生的时间、地点、侵权行为在公众的影响和给网络服务提供者带来的利益以及信息来源的可靠性等因素都是判断网络技术服务提供者过错的重要因素。

2.4 未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益

笔者赞同对何为“直接获得经济利益”做较为严格的界定，即侵权行为应当与网络经营者的收入增加存在直接的因果关系；仅仅因侵权复制品的存在引起网站点击量的上升不应当认定属于“直接获得经济利益”。相应地，网络经营者收取的广告费、甚至包括使用费用，如果不能证明与侵权行为之间存在必然的联系，也不宜认定“直接获取了经济利益”，这种认定方式也符合国际主流标准。

2.5 积极履行删除义务，即在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品

如前所述，《信息网络传播权保护条例》规定了“通知—删除机制”。这一机制对于平衡权利人和网络服务提供者的经营具有重要意义。但在实践中，很多权利人并不利用这一机制，发现网络存储服务空间中存在侵权复制品，直接就向人民法院提起诉讼。在这种情况下，网络技术服务提供者似乎无法满足这一条件。但笔者认为，网络服务提供者履行删除义务的前提仍然是他“知道或者有合理理由应当知道”侵权的存在，如果根本不知道，也没有理由知道侵权行为的存在，权利人又没有发出任何通知书，要求其“积极履行删除义务”是不可能的。因此，在权利人未发出通知书的情况下，且网络技术服务者不存在主观过错，则他仅有在得知权利人起诉后及时删除涉讼侵权复制品的义务（此时权利人的起诉本身就可以视为一种“通知”）。如果符合前四项免责条件，仍然可以适用“避风港规则”免责。但是，如果网络服务提供者对侵权存在主观过错，那么在其删除侵权作品之外，还应当依法承担其他侵权责任。

3 结 语

数字化时代的作品复制与传播方式，对权利人的利益保护提出了新挑战，增强著作权人的权力保护当然是大势所趋。但另一方面，著作权保护的终极目的仍然是人类文明的整体进步，因此对于信息网络传播权应当坚持在兼顾权利人、网络用户和网络服务提供者利益的基础上给予适度保护，既要推动网络服务提供者采取措施避免网络用户利用技术侵权，又要划定网络服务提供者合法经营的范围，使其可以基于一定的抗辩事由而免除或者减轻责任，才能更有效地发挥知识产权制度的效用。

注 释

[1]抗辩事由是民法概念，即行为人针对权利人的主张所提出的减轻或者免除侵权责任的合法理由。

[2]李明德，许超. 著作权法[M]. 北京：法律出版社，2003：223

[3]王迁.《信息网络传播权保护条例》中“避风港”规则的效力[J]. 法学，2010（6）：139

[4]王迁. 视频分享网站著作权侵权问题再研究[J]. 法商研究，2010（6）：85

[5]杜灵燕. 提供搜索链接和网络存储空间的侵权责任区分[J]. 人民司法·案例，2010（10）：51

（收稿日期：2011-11-11）