工程项目代建合同谈判之若干问题探讨

蔡仲凯

1 代建合同的主要内容

代建合同是指代建项目委托方为了完成代建项目,明确代建项目委托方、代建单位和使用单位之间的权利义务关系的协议。委托方一般为政府投资主管部门,但在实施过程中,也有委托方、使用单位是同一单位的情况。目前,在国家层面上,还没有颁布委托代建合同范本,因此,委托代建合同的草拟可参考类似性质的工程项目管理合同范本。代建合同是代建单位实施代建项目的依据,也是项目执行过程中与有关参建各方签订一系列合同的最基本的合同。代建合同是一种委托代理合同,是一种咨询服务合同。一般情况下,合同内容主要包括协议书和合同条款等两个部分;有些情况下,合同条款可以分为合同通用条款和合同专用条款,其中合同专用条款是对通用条款的修正和补充。对于项目实施阶段的代建管理,代建合同包括下面一些主要内容。对于项目前期阶段的代建管理,其合同内容在参照下面合同内容的基础上,可以进行必要的删减或补充。

1.1协议书

(1)合同各方的名称。如果是双方合同,则应写明委托方(甲方)、代建单位(乙方)的单位名称;若为三方合同,则应写明委托方(甲方)、使用单位(乙方)、代建单位(丙方)的单位名称。(2)项目概况。包括:项目名称、建设地点、建设规模、建设内容等。代建管理范围和内容,合同组成文件的说明。列出相关协议、通知、合同、中标书、投标书以及设计文件和技术文件的名称,并按由重要到次要的顺序依次排列。对委托代建管理的范围和任务予以明确,详细列明由代建单位负责管理和完成的各项工作内容。(3)代建管理目标。主要包括:投资管理目标、质量管理目标、工期管理目标、安全管理目标、招投标管理目标、现场管理目标、合同与工程资料管理目标等。

1.2 合同条款

(1)代建管理费、工程建设费用及其支付方式。明确代建管理费的币种、金额以及支付方式,建设费用节余以及分成的规定,代建单位的奖励办法以及代建附加工作费用和额外工作费用的认定办法等;工程建设费用;列明工程建设费用所包括的各项内容及其金额,并对各项费用的支付方式做出明确的规定。(2)委托方的权利及义务。主要包括(但不限于):委托方对代建单位各项代建管理工作的监督和管理,对项目进行监督、检查和审查,对有关征地拆迁、工期、质量、费用和安全、变更等重大问题的决策,以及办理相关报批文件,工程验收和移交,建设资金的筹措和监管,代建费和工程进度款的支付等方面的权利和义务。(3)代建单位的权利及义务。主要包括:代建单位必须严格遵守国家以及当地的相关法律、法规、规章、规范性文件,按照批准的建设规模、建设内容和建设标准实施管理和监督,严格控制项目投资,确保工程质量和施工安全,按期交付使用;组织工程招标包括施工、材料、设备、监理等;签发工程进度款支付申请,获得并支配使用代建费;全面配合委托方所进行的检查、指导、监督和协调工作;按照使用单位的要求选派合格、称职的管理人员,向使用单位定期报告项目情况;组织编制各合同段工程交工验收报告等。

2 代建工程项目的合同谈判

中标人在收到由招标人委托的招标代理机构发出的代建管理中标通知后,或者在收到由招标人直接发出的拟委托代建管理任务的通知后,应在规定的时间内与招标人进行代建合同的协商和谈判。在合同的协商和谈判中,合同各方应依据《中华人民共和国合同法》等国家法律法规和地方的有关政策规定,并遵照招投标文件的相关规定和承诺等,就合同的主要条款内容进行具体商谈,并达成一致。目前,在国家层面上与代建制相配套的法律法规尚不健全,代建单位的法律地位尚未明确。因此,委托代建合同是代建单位与委托方之间一个重要的法律文件,是开展代建业务和未来双方责任纠纷处理的重要依据。因此,在代建合同谈判中,一定要明确当事各方的权利与义务,同时也应确定代建管理范围、代建报酬的计取、履约保函比例、工程质量目标、代建工期、投资控制目标和安全生产控制目标以及处罚等。具体应注意以下几个方面:

(1)代建管理范围:若委托方除要求代建单位负责代建项目前期、施工过程或全过程的管理,还要求代建单位负责办理相关的报建手续,那么在委托代建合同有关代建管理范围条款中,需要注明报建手续的办理须以委托方或使用单位为主,代建单位协助。这主要是因为目前国家与代建制相配套的法律法规尚不健全,对于代建单位在项目建设中的法律地位尚不明确,人防、消防、环保、园林绿化、节水等主管部门对于代建单位尚不认可,因此,对于相关报批手续的办理,还得由委托方或使用单位出面办理,作为代建单位只是协助做些具体的工作。

(2)投资控制目标:一是在委托代建合同中应明确投资控制目标和具体内容。有些委托方只要求代建单位管理建安工程费用,并将建安费作为投资控制目标;或将建安费乘以如前所述的投标系数作为投资控制目标。

(3)代建工期:对于在施工许可证办理完毕之前介入代建工作的,由于在工程正式开工前尚有许多准备工作要做,包括施工、监理招标、有关报批手续的办理等,而这些工作的时间存在许多不确定性和不可控性,因此,在委托代建合同中,对代建工期,应明确从开工报告批复或总监签发开工令之日算起,以避免工期延长,引起不必要的纠纷。

(4)代建报酬计取:在代建报酬计取方面还没有一个明确的规定,从各地情况来看,主要有两种计取办法:一是依据财政部下发的《基本建设财务管理规定》中确定的建设单位管理费,以此为基础计取;二是按照约定的基数,以代建单位中标比例计取,计取基数一般为经政府有关部门批复的概算中的建筑安装工程费用,但有些地方将监理、招标代理、预备费等工程建设其他费用也纳入代建报酬计取的基数。因此在代建合同谈判时,对代建报酬的计取办法、计取基数应具体明确,且应与代建管理工作的范围对应起来。

(5)履约保函及处罚的约定:委托方普遍要求代建单位在委托代建合同签订前提供以建安费为基数的履约保函,并明确规定如果由于代建单位的管理原因在代建项目最终投资超出投资控制目标和因代建单位原因造成损失时,超出投资和损失金额从代建报酬和履约保函中扣除。

3 结语

代建单位可以根据业主的要求,根据自己的能力和实力,提供服务可以采用管理承包和项目管理咨询的方式:代建单位应找准市场定位,发展企业的核心竞争力,在国务院明确了对非经营性政府投资项目迅速发展“代建制”当中,谋求更大的发展。因此,为了规避代建单位的风险,在委捅代建合同谈判时,对履约保函内容格式和代建单位在责任期内失职造成损失的认定,必须明确责任并争取公平的条件。

参考文献

[1] 陈金强,钱东浩.浅谈项目代建[J].科技信息,2010.(17):264-264.