职业打假的法律之困

靖力

【√】职业打假人这种猖狂的扫荡式打假，以及部分职业打假人对金钱利益的盲目追求，使得许多职业打假超出了法律许可的范围，其法律正当性正在普遍受到质疑

2008年，北京大学社会学系教授夏学銮在接受采访时曾表示，职业打假这种以打假获得的赔偿来谋生的行业实属社会的“寄生虫”。4年后，当记者再问同样的问题时，夏学銮则表示，这些年来他对职业打假的看法有所改观，不愿意再称他们为“寄生虫”。

多年来，像夏学銮一样对于职业打假的看法摇摆不定的人，不在少数。其实从“王海现象”产生以来，关于职业打假的争论就从未止息。

有学者认为，职业打假之所以备受争议，根本原因在于他们游弋于法律边缘的打假手段，以及“消费者”、“敲索赔”等数个法律概念本身的争议。

蝗虫式打假诟病多

广东省深圳市罗湖区法院两个月以前的一项统计表明，该院自2010年以来处理的789件消费者纠纷案件当中，接近70%的案件中有职业打假人参与。

罗湖区法院民一庭副庭长郑有培介绍，这几百个案件中，总是有几张熟悉的面孔，或为原告，或为代理人，他们广种薄收，经常同一时间打好几个官司，均是以产品瑕疵为由要求索赔。

职业打假人不止是法院的“常客”。据北京市工商局朝阳区分局统计，2010年接到的职业打假人申请的行政复议、提起的行政诉讼案件共13起，占全年此类案件的38.2%；2011年接到的此类案件共12起，占全年的33.3%。这已经是一个很高的比例。

北京市门头沟区质监局副局长闫明表示，近年来，职业打假人本身的打假技能及对消费领域相关法律法规的运用正变得越来越纯熟，随之而来的，其对执法部门提出的行政复议和行政诉讼越来越多，各执法部门、监管部门也是深受职业打假人所困扰。

“这些人大都是些初级职业打假人。”杨连弟说，“他们通常不具备参与行政诉讼的能力，所以打假走到法院就是尽头了，失败了就只有再去找素材，然后不断地去法院起诉伪劣产品的商家、厂家，以此博取赔偿。”比较“高端”的职业打假人则喜欢追求打假成功率，因此将行政部门告上法庭的通常都是那些大腕级别的行业“精英”。

对于厂商、法院甚至地方行政部门来说，职业打假人的频繁出动让他们苦不堪言。

“成都王海”刘江5年间打遍10余省市300多家电视台，在这期间他曾经提起过500多次民事诉讼、35次行政诉讼，光是山东一地，就扫荡了95家电视台，转战河南，又将56家电视台告上法庭。

某知名服装品牌高管曾评价职业打假人这种猖狂的打假方式：“破坏力就像蝗虫一样。”

职业打假人的倔强与坚持给他们带来了一定程度的强势地位，但他们的很多做法则备受质疑。

最具争议的是职业打假人“闹”的手段。许多职业打假人的公司都雇用一批“线人”，潜伏到目标厂商的内部，进行调查、取证。但这种类似于私人侦探的调查行为，事实上，在国内的法律体系中并没有得到认可，他们习惯采取的安装窃听器、摄像头，或者假冒执法部门公务人员身份等等行为，也都有违法的嫌疑。

罗湖区法院的郑有培法官介绍，该院近两年的几百起由职业打假人参与的消费者纠纷案件中，胜诉率还不足两成。其中还有一些是通过调解结案的案件。这侧面体现了，许多职业打假行为在法律的评价下都是不过关的。

另有法官表示，即使胜率极低，也无法阻挡这些职业打假人的热情，“消费者纠纷这类简单民事案件起诉成本很低，他们交了25元的起诉费就可以将厂商拽进法院，他们的优势在于时间和精力，可以拖住厂商打持久战，而厂商通常耗不起。”

杨连弟告诉记者，许多职业打假人甚至走到为金钱所差役的地步。刘江和黄志宏等人就曾公然宣称“打假就是为了挣钱谋生，绝对不会做公益打假”。很多新晋的职业打假人更是对金钱利益趋之若鹜。

正是因为这种猖狂的扫荡式打假，以及部分职业打假人对金钱利益的盲目追求，使得许多职业打假超出了法律许可的范围，它们的法律正当性正在普遍受到质疑。

是不是消费者？构不构成欺诈？

有人认为，职业打假人以赢取的索赔为生，已经远离了“消费者”的概念。而且他们的知假买假已经影响到了正常的商品流通秩序，给社会经济也带来很大困扰。

职业打假人为了索赔而购买商品是不是“消费者”？对于这个问题，学界持续争论不休。从实务上看，大多案例都承认打假人的“消费者”身份。中国人民大学教授、民法专家王利明也肯定地表示：职业打假人是消费者。他认为，“消费者”主要是用于和“经营者”相区分的概念，只要某人购买商品不是为了销售，不是为了再次将其投入市场交易，他就是消费者。

有观点认为，职业打假人买商品是为了牟利，而不是用于生活消费，王利明表示不认可。“消费和消耗有区别，职业打假人‘使用有瑕疵的商品实现索赔，就是一种支配行为，他们利用了商品有瑕疵这种特殊属性。”

王利明给记者打了一个比方：某人买了一个苹果，没有吃掉，反而是将它埋在土里种成了苹果树。许多人评价这种行为时也会承认它是消费行为，这和买假索赔是一个道理。虽然买苹果的人没有利用苹果的通常属性“可以食用”，而是利用了苹果是“苹果树的果实”这一不常用的属性，但他们同样都是消费行为。

公众对职业打假更多的争论还在于，职业打假人“知假买假”后，还能否按照相关法律规定以商家欺诈为由要求其进行“假一赔一”赔偿？

购假索赔所依据的《消法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当……（假一赔一）”经营者的欺诈是索赔的前提。对于“欺诈”的定义，学界就曾掀起过轩然大波。

根据一些学理解释，“欺诈”是指故意欺骗他人，使对方可能做出违背真实意思的决定的行为。被欺诈者是否受欺诈所瞒骗在所不论。所以，许多职业打假人认为，无论买假货的人是不是明知商品为假，都不能免去经营方欺诈的事实。

早期的职业打假人，包括王海，曾经都采取过一种打假方式，就是：先买少量商品拿去鉴定，鉴定为“假”以后再去买大量同样的商品，一并要求赔偿。但是随着实践发展，司法机关将这种行为认定为“知假买假”，逐渐不再支持打假人的诉求。慢慢地，职业打假人也意识到这种做法行不通，所以现在的打假都不再采取这种方式，他们开始在买商品之前就弄清楚商品的质量问题，然后一次性购入，避免被认定为“知假”。

杨连弟称，这个变化是很明显的，现在职业打假人几乎都不再使用“知假买假”的术语，转而使用“疑假买假”的说法了。

对此，北京市盈科律师事务所律师蔡春玉表示，“知假买假”这种情形可能本身就不成立。他认为，根据“此物非彼物”的原理，购买者就某一特定物知悉存在“假”的事实，不能成为其知悉其他尚未出售的种类物也存在“假”的证据。即使对某售出商品所做的质量鉴定结论，也只是对该商品有效力，对其他商品并不具有当然的约束力。或者说，购买者某一次具体的“知假”，不能得出购买者对将来发生的“假”也知情的结论。

高额索赔是否属于敲诈？

臧家平和刘江，两位被判刑的职业打假人，都是因为“敲诈勒索罪”进的监狱。“敲诈勒索”也成为职业打假人行止之间最为忌惮的一个领域。

刘江案一审开庭时，重庆市万州区检察院的起诉书指控刘江：刘江在获知电视台存在虚假广告之后，将其举报到主管部门，并借主管部门出面查处之机，要求高额赔偿；如果电视台不理会他的要求，他就会将举报投向上一级主管部门甚至中央部门，直到电视台给他钱财为止。刘江在收到钱财以后，不论对方是否整改，都承诺一年之内不再举报，并且向相应主管部门声明不再追究电视台的责任。

最值得关注的是，“高额赔偿”这几个字眼。某工商部门曾表示，“假一赔一”或“假一赔十”他们会支持，但超出部分是不予支持的。万州区法院也认为，刘江提出的赔偿数额远远超出了他购买假货应得的赔偿数额，这超出的部分法律既不支持，也被认为是不正当的。

对此，许多职业打假人都表示，这是欲加之罪的说辞。黄志宏很不满地告诉记者：“现在的舆论也好、相关部门也好，都过于关心职业打假人的经济情况，好像我们挣的是不义之财。我们要求的赔偿全都是有法律规定的，所谓的高额赔偿其实消费者是有权主张的，因为没有任何法律限定消费者主张赔偿的数额，主张是一回事，实际上赔多少那是另一回事。”

北京市戎联律师事务所律师刘昌松认为，高额索赔不应认定为敲诈勒索。他表示，索赔金额过高就被认为是刑事犯罪，有些过于严格，因为职业打假者在要求高额索赔的时候所威胁的事项通常都是些“举报”、“起诉”这样的合法手段，不能将此定义为敲诈。再者民事纠纷中的赔偿数额，本来就可以通过当事人自由协商确定，如果认为职业打假者索要赔偿过高不妥，可以在民事上认定他们维权过度，而不应采取刑事制裁。

刘江案一审辩护律师四川泰和泰律师事务所林佳尧则认为，有一些职业打假人确实存在敲诈勒索的做法，他们以散布不利于厂商的消息、公开揭露造假信息等方式要求高额钱财，这都是走在法律边缘的做法。包括刘江，也有很多行为是不妥的。

“如何准确把握对敲诈与正常索赔两者的界限，这将是长期困扰职业打假人的一个难题。” 林佳尧建议，未来，职业打假人对于金钱利益的盲目渴求，亦应有所收敛。

尽管在学界，高额索赔能否被认定为敲诈勒索仍旧存在争论，但对职业打假人来说，“敲诈勒索”这几个字，就像悬在头上的达摩克利斯之剑，让他们时刻警惕。即使因此罪名入狱的“同志”目前为止只有两位，但因为“敲诈勒索”嫌疑而遭遇人身伤害的职业打假人不计其数。

黄志宏曾表示，职业打假人通常是四面楚歌，不法厂商、执法部门、司法机关，甚至民众都能成为他们的“敌人”，人身安全始终是个问题。因此，有专家呼吁，我国在民间打假领域应该尽快立法，将这批以打假谋生的人纳入到法治监管的范畴中来，例如认可职业打假公司、设立职业打假门槛、规范职业打假行为等等措施。