未成年人附条件不起诉制度之适用

杜文俊　时明清

内容摘要：未成年人附条件不起诉是本次《刑事诉讼法》修正案新增内容，这一制度的设立是恢复性司法的具体体现，有助于对未成年人的教育、感化和挽救。从具体操作层面看，有必要对这一制度细化。如在附条件不起诉的适用条件及程序、适用中的补正问题、与相对不起诉的适用辨析、考验期内未成年人的矫正方式和撤销后程序设计等方面都应加以完善和明确。

关键词：未成年人犯罪附条件不起诉相对不起诉犯罪矫正

2012年3月14日，中华人民共和国第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，对现行《刑事诉讼法》进行了修订。本次修订在“未成年人犯罪案件诉讼程序”中新设了附条件不起诉制度，主要涉及条文为第271—273条。未成年人附条件不起诉是指检察机关对某些符合起诉条件的案件，基于未成年犯罪嫌疑人的自身状况、公共利益以及刑事政策的考虑，设立一定的考验期，对其暂时不予起诉，待考验期满后再根据具体情况，对其作出起诉或不起诉决定的一项制度。未成年人犯罪案件中设立附条件不起诉制度是我国对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针的具体体现，也是恢复性司法理念的实际运用。这一制度的设立符合涉罪未成年人的身心特点，是少年司法制度的创新，但是制度新创仍需完善。

一、未成年人附条件不起诉制度的适用条件

附条件不起诉的适用条件可以分为两个阶段。第一阶段为适用附条件不起诉考验期的适用条件，第二阶段为考验期后作出不起诉决定的适用条件，两者具有递进关系。第一阶段的适用条件为依据《刑事诉讼法》修正案第271条第1款的规定，适用附条件不起诉考验期的条件为未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的。具体而言，第一，在适用对象方面，可以适用附条件不起诉的对象为犯罪时为未成年人的犯罪嫌疑人；第二，在定罪方面，可以适用附条件不起诉的为刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，主要为侵犯公民人身权利、民主权利，侵犯公民财产权利或者妨害社会管理秩序等方面的犯罪；第三，在量刑方面，可以适用附条件不起诉的必须为可能判处一年有期徒刑以下刑罚，鉴于2010年两高三部共同发布了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，全国范围内开展量刑规范化运动，使得量刑得到了具体的量化，为此，附条件不起诉要求的可能判处一年有期徒刑以下刑罚可以通过量刑标准化的方式得到确定；第四，在诉讼程序方面，附条件不起诉必须为依据刑事诉讼法规定符合起诉条件，可以起诉的案件；第五，在犯罪嫌疑人方面，犯罪嫌疑人必须有悔罪表现，这主要包括赔礼道歉、赔偿损失等，且犯罪嫌疑人愿意接受附条件不起诉过程中所附条件的考验，如果未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院作出的附条件不起诉有异议的，检察院应当作出起诉的决定。

第二阶段的适用条件，依据《刑事诉讼法》修正案第272条和273条的规定，可以将其分为积极条件和消极条件。积极条件包括：第一，从期限角度，附条件不起诉的考验期为六个月以上一年以下，从检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算。第二，从考验规定角度，附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人应当：1.遵守法律法规，服从监督；2.按照考察机关的规定报告自己的活动情况；3.离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准；4.按照考察机关的要求接受矫治和教育。消极条件包括：第一，实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前有漏罪需要追诉；第二，违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定，情节严重的。当未成年犯罪嫌疑人在考验期内触犯了上述消极条件中任一种，检察院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉。

在上述两个阶段中，第一阶段是附条件不起诉成立的前提，第二阶段是附条件不起诉的实现方式。两个阶段间具有递进关系，中间的相隔期限为附条件不起诉的考验期。

二、未成年人附条件不起诉制度适用中的补正

新制度的设计为未成年人权益的保障提供了重要立法依据，从目前这个制度的试点来看，有以下几个方面的问题需要在今后的适用过程中进一步完善：

1.在缺乏控辩对抗，不进行法庭审理的情况下，如何保证案件事实清楚、证据确实充分？“案件事实清楚、证据确实充分”是我国刑事诉讼中定罪量刑所要达到的证明标准。这一证明标准的实现有赖于在控辩双方的对抗下，法院作为中立的第三方对于案件事实最大程度的发现。附条件不起诉的决定是由检察机关作出的，检察机关在刑事诉讼中的角色为具有控诉职能的公诉机关，并非中立的第三方，附条件不起诉决定的作出具有一定的行政化色彩。虽然，依据《刑事诉讼法》修正案第271条第1款的规定：“人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。”公安机关和被害人均是属于与检察机关具有一致立场的控方，其主要目的是追诉并打击犯罪。虽然，依据该修正案第271条第3款的规定：“未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。”这一规定是对于未成年犯罪嫌疑人的程序性保障，但是过于刚性，当未成年人犯罪嫌疑人对于适用附条件不起诉本身不存在异议，仅对于所附的条件，如考验期的长短存在异议时，法律却并未规定对此应如何操作，这可能导致司法实践中附条件不起诉的不合理适用。可见，为了保证达到“案件事实清楚、证据确实充分”的证明标准，在修正案第267条中已经规定了“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，法院、检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”的情况下，检察院应当保障未成年犯罪嫌疑人及其辩护人的辩护权，听取辩护人的法律意见，并应主动到未成年犯罪嫌疑人所居住的社区、学校等场所了解情况，从而保证对于未成年犯罪嫌疑人的全面了解，最大限度地做到案件事实清楚、证据确实充分。

2.未成年人审判中的特有的法庭教育如何在附条件不起诉中实现？教育贯穿于包括侦查、审查起诉、审判和刑罚执行程序在内的未成年人刑事诉讼的全程。“在法庭教育阶段，教育的主体最集中，有公诉人、辩护人、法定代理人，有少年法庭的合议庭成员；教育的内容最丰富，各教育者从不同的角度对失足少年进行多层次、多方位的教育；教育的时间最合适，在法庭审理这样的特殊时间、特殊场合进行教育，易被失足少年所接受；教育的特征最明显，在法庭教育时，审判长明确宣布进行法庭教育，明显区别于一般场合下的教育，所以法庭教育是整个教育挽救过程中最重要的一环。”〔1〕一旦附条件不起诉所附加的条件成就，诉讼程序会在检察机关审查起诉阶段终结，案件将不会进入法院审判阶段，法庭教育将无法开展，其特殊功能也将无法实现。为了保证对于未成年犯罪嫌疑人教育、感化、挽救的实现，在附条件不起诉程序中应当增设一个与法庭教育相似的教育程序。具体而言，法庭教育作为一种集中教育的表现形式，其最大的特点在于这一教育阶段的教育主体、教育内容等是最为集中的。在附条件不起诉过程中，最适合进行这种集中教育的阶段为在考验期满，未成年犯罪嫌疑人符合了各项考验条件，检察机关可以作出不起诉决定时，由主办检察官主持，由未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护律师、所在社区的居委会帮教人员、所在学校的老师等共同召开教育会议，对于未成年犯罪嫌疑人进行集中的教育，以此弥补法庭教育的缺失。

3.如何简化附条件不起诉的适用程序，提高其利用率？目前司法实践中，对于未成年犯罪嫌疑人附条件不起诉的决定需要上报检委会，由检委会作出。这一设置体现了检察机关对于附条件不起诉适用的慎重，体现了对于被害人和社会的负责。但是，这也使得一些未成年人犯罪案件的承办人员因为这一程序的繁琐而放弃适用。这导致在实践中附条件不起诉的适用率不高。笔者认为，对于附条件不起诉的决定权不应由检委会排他性地掌握，应当对于不同情况区别对待。依据修正案第271条第3款的规定，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人的异议权可以改变检察院的附条件不起诉决定，检察院应当作出起诉的决定。为此，对于附条件不起诉决定是否应当由检委会作出时，可以分为两种情况：第一，承办检察员向被害人、公安机关说明将对未成年犯罪嫌疑人适用附条件不起诉，被害人、公安机关无异议的，可以由承办检察员上报检察长决定；第二，承办检察员向被害人、公安机关说明将对于未成年犯罪嫌疑人适用附条件不起诉，被害人、公安机关有异议的，承办检察员应当将该案移送检委会讨论，并由检委会作出决定。

4.附条件不起诉的法律文书如何制作？附条件不起诉在《刑事诉讼法》修正案颁布前已经由实践部门进行了试点，各地也有了值得借鉴的经验并形成了一定的共识。但是，附条件不起诉的相关法律文书方面却尚未形成统一的模板，如有的将所附条件放在正文中，有的则放在附件中；有的文书命名为附条件不起诉书，有的则命名为附条件不起诉考察意见书，更有的命名为暂缓起诉决定书；而在实质内容上，则存在着内容简单、说理不充分等情况，如经常用概念化、公式化的结论代替个案的具体情节。这样的法律文书缺乏说服力，也很难达到震慑、教育、感化未成年犯罪嫌疑人的效果。笔者认为，附条件不起诉的法律文书需要在格式上得到统一，在说理上注重差异。格式上的统一需要依靠最高人民检察院发布指导性或者规范性文件的方式来实现。说理上的注重差异需要将案件事实与法律关系紧紧相扣，注意未成年人的特殊情况，如个人情况、家庭原因等，做到既讲法理，又讲情理，进而实现对于未成年人的教育、感化和挽救。

三、附条件不起诉与相对不起诉适用辨析

相对不起诉是指公诉机关对公安机关侦查终结移送审查起诉的案件和自己侦查终结的案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，从而不将犯罪嫌疑人诉交人民法院审判的一种处理决定。附条件不起诉和相对不起诉都是公诉机关自由裁量权的具体运用，体现了诉讼经济和诉讼程序的分流。但是，两者又是有着本质区别的，这主要表现在：第一，在适用客体上，附条件不起诉所适用的案件要比相对不起诉社会危害性更大，属于应当起诉的案件；相对不起诉则所适用的案件为可以起诉的案件，因犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。第二，在适用程序上，附条件不起诉的实现需要公诉机关在作出不起诉决定前附加一定的条件，如一段考验期，当考验期满犯罪嫌疑人符合考验条件，则公诉机关可以作出不起诉的决定；反之，则应当起诉。相对不起诉则是公诉机关在作出不起诉决定的时候不附加任何条件，且整个刑事诉讼程序基本终止。

从上述理论分析来看，附条件不起诉与相对不起诉的区别似乎是明显的。但是，通过分析法律条文就会发现，两者之间在适用范围上存在一定的重合。依据刑事诉讼法修正案第271条的规定，附条件不起诉的适用对象为未成年人，适用的条件为涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现。依据《刑事诉讼法》修正案第173条的规定，相对不起诉的适用对象并没有特殊的限制，适用条件为犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。依据《刑法》规定，不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形是明确予以规定的，法条表述为“可以减轻或免除处罚”、“可以免除处罚”等。如果为“应当免除处罚”的情况，则为绝对不起诉的范围。适用相对不起诉的情形主要包括防卫过当、共同犯罪中的防卫过当、重大立功表现、又聋又哑或者盲人犯罪等。当未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚时，附条件不起诉与相对不起诉存在适用条件上存在一定范围内的重合。这一立法上的竞合可能给实践部门在选择适用上带来一定困惑。

通过比较两种不起诉程序的实现方式可以发现，检察机关适用相对不起诉将使得涉嫌犯罪的未成年人免受刑罚处罚。这样的方式虽然能够使得未成年犯罪嫌疑人不受少管所等监禁场所的消极影响，但是也不一定能够使得未成年犯罪嫌疑人受到充分教育。因为免受刑罚处罚将使得未成年人错误地认为犯罪不会受到任何惩罚，刑罚的适用则能够让未成年犯罪嫌疑人感受到犯罪所要付出的代价。这种刑罚效果能够让未成年人因畏惧再次受罚而不敢再犯。更进一步说，对于未成年人适用适度的刑罚也是一种对未成年人进行教育、感化、挽救的方式。附条件不起诉较于相对不起诉在这方面具有很大的优越性，附条件不起诉的特点在于“条件”，在未成年人犯罪案件中，附条件不起诉所附加的“条件”是针对未成年人具有较强的可塑性，基于教育、感化、挽救的方针，通过教育、矫治等方式对于越轨的未成年人进行矫正，帮助其复归社会。附条件不起诉所附的“条件”具有准刑罚性，追求刑罚对犯罪嫌疑人的效果是附条件不起诉的条件设置的基本价值目标。正如有学者所言：“附条件不起诉的条件，实际上是在某种程度上履行‘刑罚的职能——追求刑罚所要实现的对犯罪嫌疑人的教育、改造、矫正。”〔2〕为此，附条件不起诉的“条件”在具体适用上，除了包含悔罪表现等恢复性司法手段外，还应当包含对犯罪嫌疑人的惩罚措施，也就是犯罪成本之外的精神或物质方面的“负担”，如服从监督、定期汇报、接受矫治等，从而体现出“条件”的惩罚、制裁和教育功能。为此，笔者认为，当附条件不起诉与相对不起诉在适用条件上存在重合时，基于对未成年犯罪嫌疑人教育改造的角度考虑，应当优先适用附条件不起诉，通过考验期内的监督、教育和矫治，让未成年犯罪嫌疑人体会到所犯罪行的严重性，又可避免因适用刑罚使其与社会隔离，这有利于帮助其复归社会，防止其由“小坏人”变成“大坏人”。

四、未成年犯罪嫌疑人矫正方式构想

正如上文所述，在未成年人犯罪案件中适用附条件不起诉可以通过所附加的“条件”来对未成年犯罪嫌疑人进行惩罚、教育和挽救。附条件不起诉考验期的主要任务一方面是要考察未成年犯罪嫌疑人对于所犯罪行的认识和悔改，另一方面是要对于未成年犯罪嫌疑人进行矫正，改正其不良的品行，帮助其回归社会。对于未成年犯罪嫌疑人的矫正需要在心理和行为两方面共同进行，需要包括司法机关在内的政府有关部门、人民团体、有关社会团体、学校、家庭、城市居民委员会、农村村民委员会等各方面共同努力、综合治理，实现对于未成年犯罪嫌疑人的矫正。参考各地实务部门的实践经验，笔者认为，依据《刑事诉讼法》修正案第272条第1款的规定，在矫正过程中应由检察机关作为主导，由其负责统筹和监督。检察机关应与当地政府有关部门、公安机关、共青团、关心下一代工作委员会、学校、心理辅导机构、家庭、家庭所在地的居委会或者村委会等建立联动机制，在矫正过程中，要为未成年犯罪嫌疑人营造良好的生活、学习和改造的环境，针对未成年人的犯罪原因及特点，开发有针对性的矫正措施：一是当未成年人的犯罪与其家庭有着很大关联的时候，应当为未成年人创造一个温暖、合理的生活、学习环境，如对于父母双亡或者父母品行存在严重问题的未成年人，可以由检察机关将其交由未成年人的其他合适近亲属在一定期间内予以照顾；二是要对于未成年犯罪嫌疑人进行心理辅导，由专业的心理咨询人员通过深入了解其犯罪原因，帮助其解决与犯罪有关的问题，摒除心理障碍，治疗心理缺陷；三是要进行矫正教育，针对不同情况，将教育课程分为科技教育、职业指导、生活训练、职业能力开发等，通过有纪律的集体生活、学习、职业训练、辅导和生活指导来促进未成年人对社会的适应和健康成长，进而促进与其个性相适应的职业选择能力；四是依据不同年龄进行差别性的职业培训，职业培训是未成年犯罪嫌疑人矫正的最主要方面，对于中间年龄段的未成年人和年长未成年人，在职业培训上应强调其独立生活的必要知识与技能，对于年少未成年人，应注重培养其有关职业的基础知识和技能，以及与之相适应的能力。另外，对于在校中学生，如为犯罪情节轻微、人身危险性不大的初犯或者偶犯，应当保证其正常的学习，不使其因为一时的冲动而失去进入大学的机会。

五、附条件不起诉被撤销后的程序设计

依据《刑事诉讼法》修正案第273条的规定，当未成年犯罪嫌疑人在考验期内有下列两种情形之一的，检察院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉。这两种情形分别为：“实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的”；“违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定，情节严重的”。《刑事诉讼法》修正案虽然规定了撤销附条件不起诉的具体条件，但是对于撤销后的程序却并没有明确的规定。笔者认为，附条件不起诉被撤销后的程序中应当明确如下几个方面：第一，撤销决定的作出。撤销决定应当由承办检察员报请检委会讨论后作出。第二，撤销后的通知。检察机关撤销附条件不起诉的决定后，应当制作《撤销附条件不起诉决定书》，并将该决定书7日内送达未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人和参与矫正工作的其他主体。第三，撤销后对未成年犯罪嫌疑人的处理。对于具有人身危险性，具有羁押必要的，应当予以逮捕；对于不具有羁押必要的，则可采取取保候审或者监视居住等强制措施。变更强制措施的决定，应当与撤销决定同时作出。第四，撤销后的审查起诉。由于在作出附条件不起诉决定前，检察机关已经对于未成年犯罪嫌疑人进行过审查起诉，为此，这一阶段的审查起诉期限应当短于法律规定的一个月的期限且应当禁止退回补充侦查。撤消后的审查起诉期限应当为自作出撤销决定之日起的15日内。第五，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人的救济权。对于检察机关作出的撤销附条件不起诉的决定，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人有权自收到该决定书之日起7日内向上一级检察院进行申诉。