被协议的“忠诚”

吴习彧

内容摘要：以社会热议的婚姻忠诚协议为背景材料，解释了一项道德问题被塑造成法律议题的原因、方式以及过程。着重于展现案件当事人和潜在的案件参与人如何在寻求相似利益目标的动机下，通过传递政治性权利话语和营造舆论平台等策略结合成利益群体，为争取案件胜诉和重新修正社会规则创造条件。但舆论也可能会在使人们行为道德化、情感化中阻碍了有意识、清晰明白的商讨、分析或者反思过程。一方面舆论成为法官判断的主要信息来源，产生政策偏好效应而导致偏见；另一方面，道德色彩强势话语在一定程度上也“方便”了舆论建立道德性立场来评判司法活动，形成反作用力，如影随形地“规范”着司法部门的思考方式、预设目标及决策。在这种情境压力下，司法部门或法官就容易忽视问题本身隐藏的悖论。

关键词：婚姻“忠诚协议”权利话语婚姻制度

一、问题的提出

夫妻双方约定，发生婚外情赔偿精神损失费，这是忠诚协议中最常见的。还有要求违背忠诚的一方赔“空床费”的，要求跪8小时的，要求不能探望子女的……这样的“婚姻忠诚协议”诉到法院，法官该如何判？

所谓“夫妻忠诚协议”，一般是指夫妻双方在婚前或者在婚后约定的，以保证在婚姻关系存续期间夫妻双方不违反约定的夫妻忠实义务为目的的，以违约金或赔偿金为责任形式的有关人身关系的协议。按照夫妻忠诚协议的约定的内容不同，目前主要类型有三种：第一，离婚赔偿型。双方约定“双方都要努力维持婚姻，如果一方提出离婚，则要给付对方一定数额的赔偿”。第二，外遇赔偿型。双方约定“夫妻双方要互敬互爱，对家庭、配偶和子女负责，如果一方有外遇（婚外性行为）而导致婚姻破裂，有外遇的一方要给付对方一定的赔偿”。第三，空床赔偿型。双方约定“如果一方夜不归宿，就应该按时间实际支付对方的一定金钱”，即所谓的空床费的约定。

2002年，上海市闵行区人民法院审理了我国首例因婚外情而引发的“夫妻不忠赔偿案”，一审法院支持了夫妻忠诚协议的效力，判令违反“忠诚协议”的男方赔偿对方违约金30万元人民币，最终当场一次性付清25万元人民币结案。而后各地也发生了多起类似的案件。在婚姻法领域，忠诚协议一直是所谓“同案不同判”最典型的例子，舆论认为最高人民法院迟早应给个定论。〔1〕但在新出台的婚姻法司法解释中却回避了这一焦点，〔2〕多少让那些希望听到最高人民法院一槌定音的人士感到意外。

二、问题的分析

如何分析这个问题，可能有两种不同的方法：一种是就事论事的解决思路；另一种则着重于“向后看”的政策分析式进路。

什么是就事论事的分析思路？在传统的诉讼概念中，一个就事论事的法官的眼光只是放在确定诉讼双方的责任和规范个别性的行为上。人们带着家庭矛盾来到法院，是因为他们对这些冲突作出了法律解释。但是这些冲突是过程冗长且意义含糊的社会互动过程。即使是完全相同的事件和过程，人们也可能会作出完全不同的解释。而在法院，这些冲突被解释为案件。如上海市闵行区人民法院的做法，就是把案件归类为婚姻双方当事人之间的纠纷，认为在法庭上发生激烈纷争的夫妻，可能只是为了一个事情而相互指责。之所以互掐对方的过往，只是为了使自己的意见得到法官支持，至于案件的裁决会对将来产生什么影响，则不在当事人的考虑范围内。所以夫妻双方对簿公堂，是因为他们在私下里已经无法解决在此问题上所产生的分歧。而作为终局的调停人，法官只是需要给出双方都愿意接受的解决办法。

“向后看”的政策分析式进路就需要去推测，在该案件裁判过后，将会对人们行为及动机产生什么影响？因为无论法院作出何种裁决，都无法改变已经发生的事实。如何分配责任，让应承担责任的人进行赔偿，只是会让受害人感觉好一些。但案件的裁判结果很可能会影响人们接下来的行为动因。所以下述的这种可能性会是比较有趣的：如果法庭确认了该协议的效力，那么自此以后，很多家庭都会开始模仿此类行为，拟订相应不同的协议，如夫妻之间应互相忠诚，不得欺骗，否则每撒一个谎，则需赔偿多少钱等等。甚至，婚姻关系中的一方可能都不需要注意到这么一项法律规则，而仅仅意识到立下协议“劫持”对方，是一种非常有效的手段。

所以从这个角度分析，“忠诚”其实并不是案件中的主要核心，是否以及如何确认协议的效力则会关系到今后所发生的事：因为这样一种协议，已经创制了一项规则，会使得今后发生同样案件的可能性大为增加。

上海市高级人民法院就曾发布内部司法解答意见，规定类似诉讼法院不予受理，表明了和闵行区人民法院不同的态度。〔3〕其给出的理由是：《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。所以，经高院审委会讨论已明确：1.严格执行最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》的规定，对当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。2.对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。3.除婚姻法第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院对此诉请不予处理。4.之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。

笔者注意到，有些诉讼的目的或者说其间接后果是为了改变在公共政策领域中的系统性的实践模式。诸如：对妇女权益的保护、社会弱势群体的关注、环境污染的治理等。参与这类诉讼的潜在群体数量是庞大且不确定的。被告往往是某种制度或大的权威体系；原告则可能是“受到同样影响的”一类人，出于诉讼的那些表面或潜在的目标而结合在一起。所以这样的诉讼目的并不是为了弥补一些伤害，不是为了提供一些补偿，而是为了转变制度运行的方式。而一个谨慎且“向后看”的法官需要问的是：这样的诉讼是如何来界定利益方以及利益所在的，以及它将会如何改变当事人之间的关系等。〔4〕

（一）婚姻道德为什么会走上法庭？

婚姻制度本是众多社会个体反复博弈下的经验性产物。作为一种自生自发的秩序，其本身具有一定的自足性。也就是说，婚姻制度本无须借助于外在的强制力量（主要指国家权力的干预）就能得以存续，这主要是因为：首先，婚姻携带有自己的制度监控和惩罚机制。在婚姻内部，丈夫盯着妻子，妻子盯着丈夫，无论哪方作出不检点的举止，对方都要令其吃点苦头，其惩罚措施的多样化和有效性以及监控措施的严密程度足以让国家自叹弗如。而在婚姻外部的人也往往不会对越轨行为袖手旁观，他们或许不会直面责骂，更不见得大打出手，但却在背后悄悄编织一种对越轨者极为不利的舆论，这种浩瀚舆论的强大能量常使许多作奸犯科之徒身败名裂。一旦整个社会行动起来，国家的监控成本就可以降到最低限度。〔5〕

其次，婚姻制度已经内化为某种习俗禁忌和伦理道德的观念，并通过某种教化体制延伸到人们的心灵之中，就会形成与各种越轨行为截然对立的道德意识。这种道德意识是内化于人的行为规范、监控机制和奖惩措施的三位一体，它不仅告诉行为人怎样去做，而且监控行为人的越轨行为并对其施加惩罚，惩罚表现为心理上的一种羞耻感和负罪感。行为人的道德意识越强，夫妻感情越深，这种心理上的惩罚措施就越发有效。此外，婚姻价值观的流行还迫使那些原本不打算接受婚姻道德的人们也必须按照该价值观去塑造自己的人格形象，不加掩饰地暴露出自己放荡不羁的品性必然会招致社会的敌视。尽管我们知道，在如此众多的正人君子之中有些人只是假冒伪劣。但在婚姻道德观流行的社会里，每个人都会是恪守夫道或妇道的楷模。所以，上层阶级或是对自己名誉重视的群体，很少会诉诸于离婚。

所以，婚姻制度的建立和运行原本就不是靠国家强制力量支撑起来的。但是为什么如今关于是否确立配偶权，是否规定同居义务、忠实义务以及是否惩罚第三者的提议和争论会不绝于耳呢？

一个很明显的原因在于，前述的原有社会控制力量在减弱。婚姻中不愿面对离婚的一方，自然想采用协议的方式，提高对方的离婚成本来增加约束。因为对于一种抓获几率很低的行为，只有通过提高惩罚严厉程度才能保证一种威慑效果。〔6〕如将该公式套用于婚姻制度中，我们可以获得一种解释，当前述的几种监控和惩罚机制开始式微时，作为私人的个体便会开始向国家寻求增加惩罚力度的可能性。而通过将道德事务转化为法律议题上的协议方式，则会使这种要求变得“合情合理”。

当然，这并不是在主张离婚成本应该越低越好，想离就离的婚姻制度同样会带来很多社会风险，譬如一旦社会上出现大量的未婚（包括离异）男性，那么年长的男性势必会同年轻男子为争夺年轻妇女而展开竞争，而在这一竞争中，年轻男子的经济劣势往往使其处于不利的位置。

（二）道德如何走上法庭

一种权利系统对于人们向法院起诉的意愿来说具有基础性作用。婚姻中的弱势方觉得自己的权利受到侵害，或者说自己有权利来主张赔偿。那么，人们又是从什么地方获得他们关于权利的观念的呢？可以肯定的，从部分的意义上说，这些观念来自诸如宪法、法律等一系列官方陈述，或关于权利问题的公民教育和学术文献中。

这种道德性权利不仅为法律权利的观念和理论提供了智力上的合理性，同时它们也提供了采取行动的情感动力。比起在法律诉讼范围内所引起的争议，这些问题在实际生活中有着更多的争议。驱使人们走上法庭的是一种道德感觉。有研究结论表明，当人们“将他们的问题理解为需要通过法律诉讼来解决时”，他们是在寻求外界帮助来解决冲突。〔7〕

人们是如何将一项道德性事务转化为法律上的议题，一直是社会科学的巨大秘密。因果性模型无疑发挥着巨大作用。因为当人们将一个问题理解为“命中注定”时，是不会去埋怨别人的。如在古时中国，“只要一跟人们谈起妻子因丈夫外遇或其他理由而想离婚之事时，人们就会发笑。他们把这看成是一件荒谬可笑的事”。〔8〕所以很难想象当时妇女们会对婚姻中的对方提出什么要求或采取什么控制手段。

正式的法律、先前的法院判决以及社会运动等，这些都会在人们关于受到侵害并希望得到救援的问题看法上产生影响。有学者认为，一套公正的规范是促使社会变化产生的技术力量，并会逐渐影响到人们应对新问题的尝试。〔9〕当然也有学者持权利扩张的观点，他们将问题解读为是由一些“权利工业”有意识制造出来的，这种权利工业由各种权利组织、法律教授、政治支持者以及媒体上的时事评论员所组成。〔10〕而法官如何把握这些变化着的社会现实画面，将是影响其裁判合理性的重要因素。

（三）案件当事人以及潜在的“案件参与人”

从理论上说，法律制度的构造是为了让包括社会中最弱势的成员也能够参与到法律过程中来。按照一位学者的说法，法律制度“提供了一种独有的民主机制，以便让作为个体的公民在涉及他们自己的利益时，去诉诸公共权威……而不必要求有集体的卷入，也不必诉诸公众的良心”〔11〕。然而在现实中，原被告之间的诉讼争议可能是那些在社会中居于不同地位的人们之间的一种竞争。法庭恰好提供了这样一种平台，其法律争端代表了不同利益团体之间的竞争。也就是说，某个具体案件中的原被告所代表的是重大利益之间的竞争。

案件的当事人关注的肯定是手头的案件。他们或许在这个案件中有着集中且现实的利益，比如案子的结果会如何给他们的生活带来深刻的影响。他们更关心的是案件的实实在在的结果（比如是否要赔钱，或者是否要被判刑），建立某种适用未来案件的规则不是他们考虑的方向。但有时，为追求某些特定的结果，他们会开始寻找潜在的利益伙伴（群体），通过一些信号的传递，将这个群体凝聚起来，以便扩大自己诉求的“正当性”基础。“忠诚”便承担起了信号传递的作用。

而潜在的案件“参与人”知道自己在将来也许会经历类似的案件，所以他们也乐意看到关于某种权利或某项规则的宣布。他们也会通过媒体、舆论将他们处理日常事务中的诉求反映到法院当前所处理的案件中，来寻求他们自己的长远利益。

有时这也会成为一条“有效”的途径。他们甚至会愿意提供更多的资源来帮助当事人进行诉讼，因为他们也可以获得规模经济的效益。裁决能否带来规则的变化这一点对于他们来说具有重要的意义。这是因为，当一项司法裁判可以成为管制未来权利的工具时，它们在一定时期内主导的将不止一个案件，会在广泛的行为领域内建立标准。

如果案件参与人（包括当事人和潜在“参与者”）对于案件产生的结果（无论是改变规则还是产生实在的解决方案）在某种程度上达成一致，那么，许多力量都会参与到“营造”胜诉立场的行动中。他们会有意识地构造让诉讼者具有胜诉的高度可能性。于是，理想的胜诉方不仅会具有看来可以赢得法律争议的事实条件，还兼具一些其他的特征：良好的形象；为一般民众所赞赏和认同的个人品质；能够激发起广泛同情的经历或情景，以及希望通过诉讼维护正义（改变规则）的决心。在这样的策略中，尽管名义中的原告是一个个体，但却可能因为得到一个群体的支持而获得巨大的资源。在这种情境下，通过有意识地构造出一个问题或争议，使一些平时分散的利益集中化。这时法庭上的原告和潜在的案件参与者似乎就成了利他主义者，他们是在为了保护别人的利益而进行起诉。而且这样的做法也在传递一个蕴含的信息，即“很多人”都会受这方面争议的影响。在这样一种政治文化中，实行着多数人说话算数的规则。

（四）为什么打出“忠诚”牌？——作为政治言辞的权利话语

也许作为政治性话语的权利最与众不同的特征在于它们提供了一些戏剧性的情境，为重新确认或重新修正社会内部规则以及成员的分类提供条件。争议可以理解为讲述一个关于社会是怎样以及社会应该代表什么的故事，这些争议会使人们的行为道德化、情感化，成为好的或者坏的行为的注解，并通过在公共舞台上的竞争，将社会价值戏剧化。

于是，我们不难在诉讼中发现“权利受侵害”、“维护婚姻价值”之类的话语。在这种意义上，诉讼成为了宣布权利的最佳场所。虽然宣布不等于实行，不代表就会引发重要的社会变革，但是通过这些手段，权利取得了作为一种战略性的效果。明确地讲，权利的作用就是推动一些新的团体联盟，转变一些社会制度以及重新划定一些共同体的构成界限。

所以一项意在分配双方当事人之间责任的诉讼，演变成为一个可供人们将问题表述为“好与坏”、“善与恶”之间冲突的舞台。这个舞台甚至可以改变人们关于原因和责任概念的认知，也可以增加案件当事人激起义愤的能力。因为我们关于某些问题以及对于表述这些问题的语言是极其敏感的，这一点往往会被理性决策模型的研究者所忽略或否认。理性主义的理论家们倾向于认为，纯粹的理性决策是基于行动的客观结果。但决策心理学的两位主要学者坚持认为，人们对于“这种构造奇特想法的怀疑态度”是对“理性决策成就的障碍”。他们不能肯定，对于这种语言构造的作用“究竟应被看作错误或是偏见，还是应被接受为人类经验的可靠要素”〔12〕。

当一些琐碎事实的具体争议转变成为高调的原则时，争端就被政治化了，超越了法庭上诉讼双方当事人之间的领域。因为理念恰是政治的组成材料。

当人们为理念而奋斗，支持一些理念，反对一些理念时，冲突就已经超越了案件双方当事人范围之外，不再是为了个案中的物质条件或物质选择，而是为了关于什么是“正当”的问题的斗争。政治学中的情感来自于对公平、公正、正确和善等理念产生的冲突感。人们会为了一些理念而斗争。冲突各方都想创造斗争的不同画面，试图掌握强大的力量。但具有讽刺意味的是，将自己描述成弱小的一方往往就具有了战略性的意义，因为这样可以争取到民意的广泛支持。于是，为了争取到更多群体的积极支持，就有必要将问题描述成为对于这些群体有着高度集中的代价或者利益。

所以我们可以发现，每当《婚姻法》要进行修改时，总是能牵动社会上大部分群体的关注，人们不仅觉得有话要说，而且觉得有事要争。大家都把修改《婚姻法》看成了表达自己意志和利益的机会，都希望把自己的利益和要求写进去。这与其他立法中，人们在感觉上似乎认为那只是中央的事情大相径庭。于是，问题的表达都是经过精心设计的，为的是吸引支持，建立某种联盟。一个观念的出场，就像是一面大旗，为的是划出自己的界限，这种界限有时不仅仅是智力上的，因为它还界定了哪些群体处于冲突之内，并将他们置于冲突的不同方面。

虽然从目前情况来看，个案中的婚姻当事人以婚前或婚后双方签订的“忠诚协议”向法院主张权利，多半会碰到障碍，但是从更宽阔的社会层面上来看，权利创造出的一种新的认同感正在不断扩大，并激发新的同盟，一些组织和群体正在被战略性地创造出来。如普罗塔奇所言：“他们认为政治就像是在海上航行或者像是一场军事战役，终究有得到完成的尽头。或者说，一旦到达终点，事情就大功告成了。这种观点是错误的。政治不是有待完成的公共事务；政治就是一种生活方式。”〔13〕

当然，这种战略并不一定意味着某种阴谋，或者说我们读到和听到的每一项政策争论都是为了引诱我们上当。在战略行为和唯利是图之间还是存在较大距离，鼓动性的言语作为斗争的工具，有时是为了能迅速地传达好与坏或者对与错等印象。

总体看来，主张“协议”有效的舆论逻辑是这样的：首先，主张妇女在家庭中的弱势地位。原全国妇联副主席顾秀莲说，这些年来，妇女关于婚姻家庭问题的投诉、求助和咨询，在妇联的信访总量中已占到40％以上。在婚姻家庭领域中，妇女是重婚、婚外性行为、家庭暴力等现象最直接的受害者。中国法学会婚姻法学研究会会长夏吟兰没有正面评价这种说法。她调研的结论是，中国女性确实在婚姻中出于弱势，很多签这种协议的人都是男方多次出轨，理应付出代价：“你想想女方背后有多少羞辱和痛苦！”夏吟兰的另一个身份是北京市妇联副主席。同样是女性的婚姻法学者马忆南作过男女对婚姻投入情况的研究。她发现，女方一般在年轻的时候投入较多，成就男方的财富积累，如果婚姻持续下去，女方可以在老年阶段享受丈夫的财富和其他补偿，长期看双方对婚姻的投入是相当的。如果男方在婚姻中途退出，即便双方没有忠诚协议，法律也会补偿女方为此付出的机会成本，比如在离婚财产分割、家务劳动的补偿等方面弥补女方的损失。

其次，再强调由于目前“忠诚协议”在法律上的不确定性，导致不能有效维护妇女的权益。从各地法院的审判实践角度来看，“忠诚协议”存在相当大的争议。有很多因素会影响法院判决走向的因素。当事人之间即使签订了“忠诚协议”也不能得到很好地履行。所以舆论认为，如果司法统一态度，确认了“忠诚协议”的效力，那么协议便能补偿女方所受到的损失，切实维护了妇女的权益。〔14〕

虽然从部分意义上说，我们的观念来自于更广泛的现行道德哲学中，但无论道德性原理的来源是什么，道德性权利和法律中的权利之间是存在差异的，或者说人们所宣称的权利与政府所支持的权利在范围上并不重合。

一个很简单的道理在于，政府所支持的权利是依赖于税的。〔15〕政府在将一项道德性权利吸收为法律上的权利时，不仅需要考虑个案中的公正问题，还需要分析吸收之后所产生的结果，然后基于此确定适当的规则。一个很简单的例子，解决纠纷固然是司法的主要职能，但是司法不会渗透到个人私生活的方方面面，这样的司法范围一方面强大得令人恐怖，另一方面还需要巨大的司法资源作为后盾补助。所以如果当事人提出配偶权，强调同居义务等，立法部门也得掂量一下，是否有实力去介入。它必须在解决纠纷与成本考量之间保持平衡。

三、“忠诚”可能掩盖的误区

应该说，期望在法律的规范下，以合同的方式维护自己的利益，这本身是一种观念的更新和进步。但作为学术研究，就更有必要从法律、社会、经济、心理等层面对这一现象及诉求展开分析，最大程度地使公众理解法律。

（一）舆论的误区

舆论常常会塑造冲突感来确立一种持久且有效的异议表达方式。每一项冲突既可以被描述为应努力获得的善，也可以被描述为需要加以回避的恶。当所有关注的焦点都围绕着“忠诚”两个字展开时，这些标志可能就是同一枚硬币的两面，作为象征，构成了截然不同的形象。

案件背后的潜在参与者有可能已经通过日常所接触到的判例而熟悉了许多细节问题，他们所塑造的舆论具有明显的信息优势，所以舆论会成为法官判断的主要信息来源，这些信息为法官提供了政策偏好效应，以及有关法官最好如何进行判断的暗示。有时甚至会采用多种形式的抗议活动，这些抗议活动可以理解为利益集团尝试影响法官、利益集团成员和一般公众的手段，当他们感觉到对判决的厌恶和不适时，就会通过各种平台传递出这种情绪。〔16〕而法官如要处理大量复杂的高难度技术性问题，就不能指望只利用自身资源与专业技术就可以获得全部知识。而且由于案件的潜在参与者或者群体极不稳定，所以法官所掌握的信息也未必是代表性的意见，因而存在偏见的可能。

这就是为什么我们有时会担心情感让我们迷失方向的一个原因，比如“忠诚”两个字的光辉便可能会诱使我们仓促作出判断。但是一个人在就某一问题进行分析时，越没有经验，就越容易“作出情感化反应”而忽略问题背后的复杂性。

舆论更可能是围绕着某种威胁性的或者实际的损失来组织自己的话题。这些道德色彩强烈话语一方面极为符合人们的情感表达方式，在一定程度上“方便”了舆论建立道德性立场来评判司法活动或行为。在这种环境下，一旦被质疑正当性，带来的结果将是对政策的否定。另一方面，这些公共论坛的讨论又会在无形中混杂着政治要求，形成反作用力，如影随形地“规范”着司法部门的思考方式、预设其目标及其司法行为，而忽略协议本身可能带有的“悖论”。

（二）协议本身的“悖论”

“忠诚协议”本身所追求的美好期愿也可能因为以下几方面因素，而无法产生其预期效果：一项规则的诞生往往会因为破坏社会平衡，而引起反弹。〔17〕

这样的例子很多，〔18〕如针对用人单位和劳动者强弱悬殊的现状，通过对传统的契约自由原则的限制，以达到向弱势的劳动者一方倾斜，实现对劳动者合法权益保护的《劳动合同法》，在三易其稿、历经四次审议之后，终于在2008年1月1日，以145票赞成、0票反对、1票弃权的高票得以通过并开始实施。由于该法是继1994年《劳动法》之后调整劳动关系的一部最重要的法律，所以从起草伊始，该法就引起了社会的广泛关注。然而，意外出现的全球金融危机使得两年来《劳动合同法》的实施饱受争议。资方的态度是，该法过分强调保护劳动者的权益可能不切实际，造成劳动用工成本大幅增加，对中国的企业经营造成消极影响，从而恶化劳工权益。多项调查报告以及规避《劳动合同法》培训班的持续升温，依然显示《劳动合同法》的实施情况并不乐观。〔19〕引发的意外结果主要体现在以下几个方面：劳动争议案件激增，致使司法资源极度紧张；〔20〕规避《劳动合同法》的事件层出不穷，劳动者因该法受损害的情况加剧；增加企业隐形成本，使就业形势更加严峻。

所以在关于“忠诚协议”的讨论中，我们容易忽视的一个问题是，违反协议的成本到底有多高，以及会引起怎样的社会反弹。因为当成本（代价）过高时，就相当于形成了不允许离婚的制度。当协议中的当事人对婚姻确实心灰意冷时，如果想用另一个婚姻来替代时，成本就会无限大。假使国家只是认可协议的效力，而忽略考虑背后的高成本问题，有可能造成平均婚龄的上升，即在婚姻制度外持“观望”态度的人群数量会增大，因为一方面搜寻那些“重感情”的婚姻对象的花费时间会进一步拉长，给结婚率带来负面影响；另一方面由于人类目光有限，不论在婚前有多大的激励仔细搜寻，也不论在婚后有多大激励加大对婚姻的投入，某些婚姻注定是会以失败告终。协议本身看起来是为了禁止“外遇”等违反忠诚义务的情况而定，但这种表象也许是懵人的。〔21〕关键是协议所营造的“关押效应”会将协议责任的主要承担方罚作苦役，反而成为滋生“外遇”的温床，因为配偶们会开始从其他地方寻求“感情的慰藉”。也就是说，高成本的离婚政策反而会鼓励以“外遇”作为再婚的一种替代。并且随着结婚平均年龄的提高，或许婚前性行为以及婚前同居现象会进一步扩大。事实上，如果一对夫妻仅仅靠法律来维持他们的婚姻，那么他们的婚姻就几乎维持不下去了。如果打算插足别人婚姻的第三者仅仅担心的是来自于法律的惩罚，那么他（或她）还是可以选择设法合理规避法律〔22〕或潇洒地承担惩罚后果而变得无所畏惧。

四、结语

问题仍未解决：为什么法律总是遭到失败？而且尽管屡次遭到失败，这些法律还颇受欢迎？这些问题触及人性的本质。即使法律受到全心全意的支持与服从，法律依然会激发非法的现象，因为法律会刺激人们转向替代性的行为方式，激发人类意识中的竞争冲动，刺激人们在发现自我的过程中寻求替代性的实现途径。法律也改变激励、重组个人利益、改变人类的动机、破坏社会平衡，从而激起矫正性的反作用力，即便在最顺从的群体里也会出现这种反作用力。很少有立法者会停下来认真考虑，新的法律将怎样被社会惯性所干扰、被政策反对者所阻碍，或者那些精心准备的计划会被暂时的、普通的意外所干扰。许多法律背后潜藏的目的是促进社会的团结，而且仅仅是为了促进社会团结。譬如被当事人用作诉讼依据的《婚姻法》第4条：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”因此，一方面虽然许多法律没有功效，但另一方面它们又大受欢迎。

法官也许会觉得这类案件很难办，因为这往往会超出他们作为个案裁判者的角色。裁判的过程可能要花上很长时间，并且要与涉及案件的各方进行协商和谈判。解决的方案也不仅仅是宣布禁止某种行为那么简单，甚至要阐述一些复杂而具体的标准。无论法律作出哪种规定，都只能表明一种姿态，但不必然会构成一种威慑。虽然许多政策改革希望要引入深刻的变化，但实际上是将问题从一个糟糕的解决方案转移到另一个糟糕的解决办法，然后回到原点。法律失效最重要的原因，是未被预料到的或是隐藏的成本。立法者的评估粗糙，往往低估执行法律所需要的花费。法律预期不到的成本，往往造成与法律的创造者和受益者的期望完全相反的结果。许多旨在帮助弱势群体的法律实际上却损害了他们的利益。