立法起草与比较法

［芬］Matti Niemivuo　化国宇　郭欣欣　译

内容摘要：在法律全球化的时代，比较法在法律起草中的重要性越来越突显。一方面，全面的比较法研究会激发创新的思路，找到良好的改革模式，从而制定出一部运行良好的立法。另一方面，不成熟的比较法研究及对国外立法的错误解读则会提供不恰当的改革模式，导致一部无法发挥其应有功能的法律出台。以芬兰为例来回答比较法在立法中的表现形式和作用、什么是立法起草中的比较法、为什么立法起草需要比较法、在立法起草的实践中比较法分析如何实施等问题，将对立法起草与比较法这一问题有一个清晰的认识。

关键词：立法起草比较法芬兰宪法行政程序法

一、导言

从普遍意义上讲，法律通常被视为一国引导社会朝着既定方向发展的主要手段。北欧有句古老谚语，即“国无法不治”，正是对此观点最恰当的表述。信奉法律万能及其神奇力量的现象在社会中仍广为盛行。人们相信，社会的弊病能够通过制定法律或者修改现行法律得到纠正。

尽管社会由法律建构的基本理念对于一个现代民主宪政国家（法治国）仍然适用，但是法律，甚至是一般法规，可能并不是解决社会中各种问题的最恰当的方式。环境问题、交通问题、性别问题、酒精和毒品滥用或者艾滋病都可以作为例证。因此，为了达到既定目标和效果，必须对其他手段予以考虑。

尽管法律只是引导社会发展的各种手段之一，然而，就实现社会政策所确定的目标而言，它的确是行之有效而且必要的。在所有有组织的社会中，某些特定基本结构和规范是必须的。国家努力通过其他直接和间接手段影响社会，进而影响个体行为。

问题是，国家应当扮演怎样的角色？换句话讲，国家对社会的控制力度如何？国家应该赋予社区、组织和个体多大程度的行动自由？最近几年，在北欧国家，基于越来越多市场运作模式的出现，人们开始从国家控制中走出来。通过废除管制型的立法来强化自治（例如自治城市和大学）就是一个例子。

什么是真正意义上的立法起草？这个问题通常会引起关于程序的讨论。立法起草工作主要是指法律规范的编制起草及其与之相关的准备工作。起草一个国家最重要的法律规范，即它的法律案（acts），通常被认作是立法起草的一部分。从更宽泛的角度来讲，立法起草还包括法令（decrees）和中央机关的法规起草工作。

在芬兰，直到20世纪60年代，人们大多仍认为立法起草仅仅涉及法律领域，因而需要由法律工作者来完成。在实践中，法律提案的起草也仅仅是撰写法律章句条文的工作，并没有对改革的目标或者新法案的社会影响进行应有的考量和预期。到20世纪70年代初，人们开始注意立法起草的本质属性及其社会重要性。这使得立法起草开始基本上被认为是社会政治规划的手段。社会改革需要立法的支撑，起草者的任务将是为社会改革立法作好规划和准备，这个过程需要整合各个方面、各个向度的研究和规划以备立法起草所需。

在这一过程中，另外两个方面也变得十分重要。首先，科学研究的价值和对其结果利用的重要性正日益凸显。其次，立法的透明度以及公众参与这两点价值也得到重视。

人们越来越明确地认识到立法起草的社会意义。最基本的社会结构和最重要的行为标准都是由立法来确认的。在整体意义上，立法是社会的一面镜子。成文法在所有的最重要的社会功能上发挥着作用——至少发挥着间接作用。基于立法起草对社会发展的指导和前瞻性作用，立法起草的质量和进展应当受到特别关注。

在现代社会，立法起草并不是一项容易的工作。建构立法框架或者法律上层建筑是有多重进路的。〔1〕而且还有许多不得不时刻考虑的因素：宪法、欧盟法、国际条约和建议案，以及国际法庭的判例法。此外，了解其他国家的现行立法，换言之也就是比较法，是在今天起草一部高质量立法的先决条件。

比较法在立法起草中的运用有利也有弊。一方面，全面的比较法研究会激发创新的思路，可能会提供不同的改革途径作为参考，从而最终制定出一部运行良好的立法。另一方面，不成熟的比较法研究则会提供不恰当的改革模式，以及对国外立法的错误解读，这一切又将导致一部无法发挥其应有功能的法律出台。当然，仅就学术探讨而言，比较法的研究可能是无害的，它只是阐释在不同的国家有哪些种类的法律。这样的关于国外法律的信息对于立法起草者来说也是非常重要的。

立法项目的启动可能起因于国外立法或者国际盟约和建议案。

当一个立法项目——一项政府议案——呈送芬兰国会时，意味着起草者已经针对该立法项目作过了大量研究，分析了很多不同的选择方案并最终敲定。同样，立法者也一定会收集比较法的材料，因为有时这些材料在立法过程中会显得非常重要。在立法过程的不同阶段，比较法对其影响可能会有如下不同：

在起草的研究和准备阶段，比较法的材料会为一些问题提供思路。例如，应该建立什么样的立法委员会或者工作组以及其任务和构成如何。

立法委员会在进行立法起草时，至少应当对国外立法、欧盟法、国际协定和立法建议以及国际法院和其他实体的判例法有大致的了解。在制定法律草案中某些个别的条款时，外国立法中的一个类似的规则可能会为其提供可资借鉴的范例。

在立法听证阶段，一方面，缺少对比较法的考察可能会招致公众批评；另一方面，即便有比较法方面的考察，批评者也可能会对选定的国外法律蓝本是否能适应芬兰国家的具体实际提出质疑。

在法律草案的二次起草（对草案进行完善和修补）阶段，需要补足相关外国法的知识和信息。在这一阶段，同样有必要更新比较法的信息。

在提交议会阶段，国际比较数据在立法委员会各项程序中均会出现。立法委员们为了获取国外立法的第一手资料，往往会到国外进行实地考察。〔2〕

在立法起草中，比较法是一个影响深远的事项。在下文，笔者并不会试图对比较法作详尽全面的论述。笔者只想先从简要回答三个问题入手：在立法起草中比较法是什么？为什么需要比较法比较法在以往立法起草实践中发挥了怎样的作用？在此之后，笔者会用两个具体的事例来解释在立法起草的过程中，比较法是如何发挥作用的。这些例子涉及一些主要的法律，分别是2000年的芬兰宪法以及2003年的《行政程序法》。

另外，在文章的最后，笔者将对芬兰和其他一些北欧国家正在进行的宪法和行政法改革项目发表自己的看法并推导出结论。

二、什么是立法起草中的比较法？

比较法，作为当今立法起草的前提，是指关于其他国家法律规范的知识。毋庸置疑，在近几年其重要性与日俱增。立法起草中的比较法在原则上与法律科学中的比较法并无二致。它在问题的处理、目标国家的选择、比较法资料的获取，特别是研究方法上，面临着和一般法律科学同样的问题。在研究方法上并没有诀窍或者普遍适用的独到方法，所使用的任何方法都必须根据待研究的主题进行选择。

比较法的地位及其在立法起草整个过程中的重要性如何？通过上面的分析，我们已经可以知道，比较法是立法起草的必要组成部分。然而，它只是构成了立法起草所需知识的一部分。那么，需要的另一部分知识是什么呢？

在芬兰，政府议案必须在特定框架内提出，即符合司法部自1975年以来提供的细化的“指导意见”。根据2004年制定的现行“指导意见”第2.2部分，即“国际发展、国外立法以及欧盟法”，议案起草必须符合下列要求：

根据迄今为止的需要，议案应当包含与之相关的国外立法的信息，以及在其他国家即将提上日程的立法项目的信息。由于收集这些信息的目的是为审读者提供各国针对同一问题所采取的不同立法方案的概述，因此草案还需要就国外的立法例对于解决芬兰的问题是否有效作出判断。对国外立法的概述应该包括一切相关的正在进行中的或者已经完成的立法项目，特别是关于北欧国家以及欧盟成员国的立法情况。如果此类概述对于待解决的立法事项并无多少关联，那么简要提及即可。如果概述内容在此之前已有相关的公开陈述，例如已在委员会报告或者工作组文件中写明，并且有十分详尽的阐释，那么概述则可尽量简化。议案还需要与欧盟法的实施相适应，例如一项欧盟规章。在这种情况下，议案的一般理由部分还应当包括对欧盟已实施的法律的大致描述。事关欧盟法执行的事项，应该在“国际发展、外国立法以及欧盟立法”或者其他恰当的标题下对规章或其他欧盟法案进行概括介绍。〔3〕

“指导意见”作为一种指导性的示范，它们相对宽松，并给予立法起草者较大的自由裁量余地。值得注意的是，这些指导意见意在为政府议案的准备工作提供指导。这些指导说明的目的不在于表明国际比较的数据如何重要，恰恰是我们在考虑这个部分的目的时可以作最简明表述：“让审读者对关于同一问题的各种不同的立法解决方案有一个大致了解”。

三、为什么立法起草需要比较法？

一般认为，在大多数立法起草中，比较法信息是必要并且有益的。通常学者提出的理由无非有如下几点：

1.国际合作，例如经济一体化，需要在两个或以上的国家之间达成统一。

2.国外参考材料能够提供思路，有时候甚至能提供解决方法。

3.通过熟悉各个国家的法律体系，能够获知这些被提议的立法解决方案是如何实际运作的。

那么，人们是怎样看待比较法在实际的立法起草中的作用呢？笔者总结了以下几种看法：

1.比较法被认为是不必要的；

2.比较法被认为是具有强制性的法律格式；

3.比较法被理解成为多余的装饰；

4.比较法被认为是必要的，且应当真实地加以利用。

第一种情形是关于并不必然要求比较法数据的法律提案。一般而言，对法律进行较小的改变——通常是技术层面的修正，不利用比较法数据并没有什么大问题。但是，如果提案涉及更大范围的修改事项，那么厘清其他国家的法律状况（比较法）就相当必要了。

第二种情形是国际比较可能成为政府议案提出的必要前提，因为这与指导意见的要求相一致。在比较法基础上进行立法起草被理解为正当程序，它是立法起草的最低要求。当政府提案包括全面的国际比较时，国际比较问题在国会审议时可能就不会被专门质询。如果政府议案没有包括比较法的部分，作报告的官员在议会审读议案过程中必须作好准备，像专家一样回答国会议员关于其他国家相应安排和规范（即比较法）的提问。

第三种情形涉及的是包含广泛而粗浅的国际比较的政府议案。然而，仔细研究会发现，这种比较法纯粹是一种装饰。看起来美观又全面，事实上却与其他部分并无关联。它可能在立法起草程序之外制定，有时甚至在起草程序之后——而在此之前，立法起草过程已经结束了。

第四种情形涉及的是真实的比较法。其他国家的立法信息在制定和讨论各项法律条款的过程中被运用，这一点是极为重要的。真实地利用比较法事实上并不意味着本国法会被其他国家法律体系吸收和同化。恰恰相反，比较法的应用更有助于保持芬兰传统法律体系的连贯和一致。

四、在立法起草的实践中比较法分析如何实施？

有关立法准备中的比较法的观点在芬兰莫衷一是。长期以来，比较法数据的获取和使用越来越频繁。人们对于比较法数据的态度也发生了变化。毫无疑问，数据的获得也变得越来越容易，虽然新的问题已经出现——立法起草速度加快导致详细阐述国际比较的时间越来越少。

当我们研究过去的40年间发布的政府议案及其支持性报告和陈述时可以发现，比较数据的数量明显在上升。例如，在1970年、1975年以及1980年，只有6—8个政府议案中包含国际比较数据。而1990年和1994年分别共有41个和75个议案当中包含着国际比较的内容。比较2000年和2009年的政府议案可以发现，几乎所有稍微全面一些的政府议案都包含着国际比较。数量上的这种变化当然与全球化等因素相关，比如芬兰加入欧洲理事会（1989年），欧洲经济区协议的签订（1994年），特别是成为欧盟成员国（1995年）。无疑，还有一部分原因是，获取国际信息变得更容易以及立法起草者的语言技能的提升。

比较法数据的更新和获取构成了良好法律起草实践的一部分。在有条理的立法起草实践中，每一位立法起草者都有责任不断关注涉及他们自己领域的国外立法动向以及其他的国际法律发展状况。芬兰国家立法也应当关注其他国家立法的革新。这些革新或者已暴露的缺点可能会成为启动芬兰改革方案的外部刺激因素。当国家的立法起草计划启动时，国际数据采集变得更系统、更详细，然而至关重要的一点是，在启动立法起草规划阶段，立法起草者至少已经对国外立法有一个基本认识了。

那么，比较法应当从哪些国家中获得呢？在20世纪70年代早期，比较的视野首先审视的是其他北欧国家，特别是和芬兰有着长达数个世纪久远关系的瑞典。由于语言上的障碍，冰岛法律通常在审视范围之外。第二类主要的审视对象是联邦德国、法国或者小一些的国家，例如奥地利或者瑞士，这些都是罗马—日耳曼法律体系的国家。第三类是大一些的立法项目同样会把普通法体系国家作为审视对象，例如英国、美国、加拿大和澳大利亚。另外，审视前社会主义国家的法律也十分重要，如苏联、东德和波兰。

如今，研究北欧国家，特别是瑞典的法律体系仍然是很自然的事情。而对于东欧和中欧国家法律体系的研究显然要少一些，尽管其在民主化和法治化上有长足发展。发生的另一个显著的变化是，作为相似国家，欧盟成员国的重要性比过去增加。地中海国家法律体系的信息开始从无到有。而且从20世纪90年代直至21世纪，许多立法起草项目中都特别关注荷兰立法。

由谁来起草比较法报告？原则上，这项任务属于立法起草者或者立法起草机构，在此情况下，委员会秘书处会准备报告。有时，委员会或其秘书处会到其他国家实地调查研究，收集资料。此外，比较法报告也可能会由其他人来写，通常是由大学研究人员以立法部门或委员会的名义撰写。

芬兰的某项制度和其他国家有何不同，芬兰国会很少对此进行相关的调查研究。比如，法国国会能够制定比较全面的针对其他国家的相关制度的比较法报告。在芬兰，除了委员会秘书，芬兰国会没有应对立法起草准备工作的合适的体制，这是为什么在芬兰不可能准备完整的比较法报告的原因所在。不过，国会委员会也会开展一些学习考察，旨在让报告制定者熟悉国外相应的法律规制框架。这是当前委员会开展工作的重心。

在获取比较法材料方面有一系列的难题。这些难题通常与法律研究遇到的困难一样。在图书馆和其固有的封闭信息系统中并不总能找到问题的答案。网络的使用极大扭转了这种情况，在网络上可以便捷地找到使用本国语言翻译出来的不同国家立法的文本。但是仅仅查找法律文本通常是不够的，因为同时还需要立法实施方面的信息。

有时候，为了得到比较数据，有必要进行相关的查询工作。这些可以直接从相关议会、部委、机构、高校或研究所那里获得。查询的困难在于，怎样使用各种外国语言确切地表达出我们想获取什么信息。在某些情况下，芬兰驻外使馆也专注于收集信息。结果有好有坏。有时，可以获得深层次的信息；而有时候可能会需要数月之久，比如在查找波兰或荷兰法律文本时，翻译本身就是个问题。

在任何地方，立法变革的步伐都是频繁的。为了跟得上变化，其他国家的法律书籍、法律文献和法律期刊都是不够用的。每天阅读国外报刊非常必要。同时，人们还需要和国外同行保持联络才行。

五、两个例子：芬兰宪法和《行政程序法》

越重要的立法改革，就越需要全面的国际比较数据。这一直是芬兰立法起草实践的目标。举两个例子：2000年芬兰宪法和生效于2004年的新《行政程序法》。

芬兰宪法的立法起草持续了30年之久。由于20世纪70年代全面变革的失败，20世纪80年代后期的法律改革只能部分和缓慢推进。真正为立法起草作准备的法律汇编工作是在1995年至1999年议会任期期间开展的。法律变革并不是革命性的改革，尽管结果看起来出乎意料。进行一场根植于芬兰自身历史传统的改革是目标，而改革的目的是加强议会制度。

尽管宪法改革是从国内视角开展的，然而其他国家的宪法对于改革的成果有着显著影响。在芬兰，1919年到1928年制定了四个生效的宪法法案。但是转变成为只有一个独立的宪法文本的宪法体系势在必行，尽管邻国瑞典有几部法规作为宪法法案在生效。大多数国家的现行宪法模式是由单一宪法案构成。研究宪法结构和体系，需要探讨几个国家的宪法：瑞典、挪威、丹麦、德国、法国和荷兰。芬兰宪法大致借鉴1974年瑞典宪法作为章节体例划分的主要模式。

早在1995年，公民基本权利改革作为改革的一部分在芬兰就已经实施。其模式特别借鉴了《欧洲人权公约》和《联合国人权条约》的规定。而一些国家优先项目，例如环境条款和善意行政（善治）条款则是借鉴了《欧洲联盟基本权利宪章》（第41条）。

共和国总统的地位问题是改革争论中的中心议题。芬兰政权体制的特点是，共和国总统拥有强大的内政外交的权力。在20世纪90年代初的选举改革借鉴并实施了法国模式。根据这一模式，总统由人民直接投票选举产生。同时，总统的任期为六年，连任不能超过两届。这一限制是鉴于总统UrhoKekkonen已经执政25年的现实情况。总统的对外事务权力也被限制，这样，总统就不能单方执掌外事权，而必须和国家政府共同决策。在欧盟事项上，最重要的参与者应当是政府，特别是总理。同样，共和国总统的内政权也被削弱，特别是组建政府、通过法案和人事任免的权力。总之，其目的是建立一个西欧式的国家体制。在这种体制下，行政权力的核心并不是共和国总统，而是受到议会信任的政府。

欧洲宪法传统中包括宪法法院的设置。在新宪法中，议会宪法委员会保留了宪政审查，尽管在芬兰目前还没有宪法法院。

新的芬兰《行政程序法》在2003年2月通过，2004年初开始生效。新法废除了1982年《行政程序法》。行政程序立法的改革始于20世纪80年代末，在此过程中一直在对1982年《行政程序法》的实际运行情况进行监测。20世纪90年代初，芬兰司法部还组织了一场同北欧各国司法部门之间的关于行政程序法的讨论。与会者一致认为，北欧行政程序法是行之有效的。

那么，为什么我们要改革行政程序呢？主要原因是，在行政和社会领域有了如下发展：（1）人权改革以及新的芬兰宪法诞生；（2）由于私有化和业务外包引起的公共部门的结构性变化；（3）智能化（计算机化）服务的蓬勃兴起；（4）欧洲法律面临的新挑战；（5）行政法的编纂和改革。

欧洲共同体法律对于行政程序法案的起草准备工作有一定影响。同时，欧洲申诉专员制度也提供了许多思路。当然，欧洲联盟基本权利宪章，特别是其第41条（享受善治的权利）是一项非常具体的因素，必须加以考虑。此外，欧洲委员会在这一法律领域通过了许多议案。特别是手册《行政与你我》为改革行政程序立法提供了新思路。〔4〕

1997年，芬兰司法部出版了1982年《〈行政程序法〉问题及其改革目标的综合报告》。〔5〕报告的附件中列上了所有北欧行政程序法律文本。瑞典《管理法》已经代替了之前曾作为1982年法案蓝本的《行政程序法》。

在《行政程序法》起草准备工作中，许多其他欧洲国家的立法也被作为借鉴。在政府送交议会的提案中有关其他所有北欧国家、德国、法国、瑞士、挪威、西班牙和葡萄牙的立法信息。

《芬兰行政程序法》在通过时仅包括71节。篇幅虽比其他北欧国家的行政程序法要长，但是显然比其他欧洲国家（如德国、西班牙和葡萄牙）的同类法律篇幅要短。芬兰法律并非革命性的改革。另外，改革不是化妆品，也不需要定期开展。特别强调一点，关于善意行政（善治）的原则（第二章）的规定应该加以突出。

六、结束语

在芬兰一般的立法实践中，立法起草阶段选用的国际比较法蓝本通常来源于其他北欧国家，特别是瑞典。有趣的是，进入21世纪，其他北欧国家对芬兰法律体系也产生了兴趣。例如，在21世纪前十年的后半期，瑞典宪法的修改进入起草阶段，委员会及其秘书处曾三次到访芬兰，考察芬兰宪法的准备工作。〔6〕另外，挪威国会下属的人权委员会是负责对宪法中关于公民基本权利和人权的规定进行改革的机构，委员会成员于2010年4月会见了议会宪法委员会和其他参与芬兰宪法准备工作的人员代表。这一举动的目的是要为2014年，即挪威宪法实施200周年之际将进行的修改作准备。

同样的，2010年春天，在芬兰政府通过的修改宪法的议案中，描述了瑞典宪法改革的最新信息。〔7〕在针对芬兰宪法的修正意见中，包含了一系列旨在削弱总统权力的提案。在这方面，曾有过关于一些欧洲国家的总统权力的独立研究。〔8〕在2008年，威尼斯委员会也曾对修订宪法的必要性进行了评估。威尼斯委员会认为，芬兰宪法十分符合欧洲标准，在委员会看来，并不存在改革的迫切需要。关于共和国总统，委员会陈述说：“威尼斯委员会将不会建议对有关共和国总统权力和选举的规定进行修正。”〔9〕

在瑞典，新的行政程序法议案于2010年4月完成。〔10〕新的法提案总共涵盖了47个条文，因此，在一定意义上较现行法律完善。正如芬兰法律那样，这项议案提出了善意行政（善治）的标准。标准中规定，合法性、客观性和适度性的原则应当固定化，并且可以应用在政府间的磋商、合作和接触中。

瑞典的这项议案是在全面研究欧盟法律的基础上完成的。通过认真分析其他北欧国家的立法，其中很多最重要的条款都列入了考虑的范围。报告包括一项十分全面的国际比较，涉及政府的被动性问题（“这是一项应该毫不迟疑加以考虑的问题”）。这份报告不仅研究了欧洲人权公约以及欧盟法，也考察了丹麦、挪威、芬兰、冰岛、德国、奥地利、法国、葡萄牙和荷兰等国的国内方案。在国际比较中，唯一令人吃惊的是，报告并没有涉及任何关于欧洲委员会在推动善意行政（善治）过程中付出的努力。很多政府和组织已经应瑞典政府要求提供了关于这一项提案的建议，并且最后期限不久将要来临。

在挪威教授EivindSmith最近的一本书中，有一个有趣的表格，它展示了各个不同国家对宪法的重大修改。表格中，第一个国际里程碑是英属北美殖民地独立宣言（1776年）以及美国联邦宪法（1787年）。〔11〕观察当今宪法辩论，会发现一个有趣的细节，那就是，美国宪法专家在探索这部根据欧洲思路起草的美国宪法的未来时，他们似乎对作为蓝本的欧洲法不再感兴趣。〔12〕

总之，以上分析是为了证明国际比较在法律起草中的重要性。然而，关键信息和有效信息的可用性是主要的问题。问题不仅仅局限于知识的获取，知识的解释也同样重要。这可以从以下对20世纪90年代的一场科学会议的叙述中得到证明。

LiisaKeltikangas-J?rvinen是赫尔辛基大学心理学教授，在描述一场国际会议时，她作了十分中肯的评价。会议上，一位年轻的美国研究员——他并没有去过芬兰，也不了解芬兰文化和历史——作了关于精神对身体疾病影响的调查结果报告。这位调查员认为，芬兰人愤世嫉俗、悲观、不友好、偏执，因此，芬兰人有患心血管疾病的风险。这些结论经不起严格的科学评估，因为这位研究员仅仅从其本国即美国的社会意识形态的观点出发来理解研究对象。正如Keltikangas-J?rvinen所指出的那样：“关心明天，对未来合理的预期，准备好应对逆境和挫折，对人际关系小心处理，而不是对于人生中不顺的事情仅仅一声叹息，表明了一种现实主义的态度，是一个慎重且谨慎的人的标志。”另外，“无论一个人感到如何满足，都不应该跑到屋顶大喊大叫。只有幼稚且简单的人才总是开心、乐观、不会担心明天。这是芬兰文化的一部分”〔13〕。

希望这个事例能够证明，了解历史和文化是多么的重要。比较法研究的对象，不仅仅是一国的法律规定。如果对于文化背景没有更广阔的理解，我们就会发觉自己的理论是站不住脚的。要想对我们自己熟悉的法律体系有越深入的研究和更广泛的拓展，在对待国外法律的解释问题时就应当越谨慎。