论我国未审没收财产程序的不足与完善

王永杰　吴丽梅

内容摘要：新《刑事诉讼法》增设的没收潜逃、死亡犯罪嫌疑人、被告人违法所得的特别程序有其进步性。它填补了法律空白，弥补了我国刑事缺席审判制度缺失所带来的不足，更是我国反腐现状以及打击恐怖犯罪不可或缺的法律程序。但其规定原则性较强，具体操作性制度尚未完善，因而需要从理论和实践层面进行比较研究。首先，通过域外的未审没收财产程序比较分析，指出我国建立该程序的借鉴意义；其次，从国内已有的财产没收制度出发进行比较，预防出现未审没收程序建立以后的选择性执法；最后，从提起申请具体部门、审理程序、管辖原则以及保障性程序提出完善建议。我国的未审没收财产程序虽已初步规定，但其需要完善的地方还有很多，还需要进一步完善相关配套措施，防止有法不依或有法乱依的情形出现。

关键词：未审没收财产程序《刑事诉讼法修正案》权利保障

近年来，一些贪污贿赂犯罪在转移资产的方式上变得更加隐蔽，腐败分子转移赃款外逃现象增多。我国在加入《联合国反腐败公约》后，对其贪污腐败以及恐怖活动洗钱行为的惩罚和追缴势在必行。《联合国反腐败公约》为了解决在被追诉者失踪、逃跑、死亡或缺席的情况下，最大程度地追回腐败犯罪所得问题，要求各成员国根据本国法律采取必要措施，能够不经过对其犯罪行为的刑事定罪而没收其犯罪所得（以下称“未审没收财产程序”）。

2012年3月14日通过的新《刑事诉讼法》，专门在特别程序中新增“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”。该程序规定对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潜逃，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，检察院可以向法院提出没收违法所得的申请。这一程序的设置是对现行刑事诉讼制度中缺席审判所带来不足的弥补，对我国刑事诉讼制度以及反腐败体系的完善固然具有重要意义，但作为一项新的制度，同时还需要进一步完善相关配套措施，防止有法不依或有法乱依的情形出现。

一、未审没收财产程序的域外比较

《联合国反腐败公约》的有关条文主张缔约国设立缺席审判制度。该《公约》第57条第3款第2项规定：“对于本公约所涵盖的其他任何犯罪的所得，被请求缔约国应当在依照本公约第55条实行没收后，基于请求缔约国的生效判决，在请求缔约国向被请求缔约国合理证明其原对没收的财产拥有所有权时，或者当被请求缔约国承认请求缔约国受到的损害是返还所没收财产的依据时，将没收的财产返还请求缔约国，被请求缔约国也可以放弃对生效判决的要求。”〔1〕这表明，《联合国反腐公约》是主张缔约国设立缺席审判制度并制作生效判决书的。

未审没收财产程序是我国新《刑事诉讼法》特别程序的创新，在此之前学术界针对该程序的研究比较少，大多数都集中在我国刑事审判中关于缺席审判所带来的漏洞弥补研究。新《刑事诉讼法》也在一定程度弥补了缺席审判的缺陷。下面通过对未审没收财产程序的域外比较，来研究其对我国大陆建立未审没收财产程序的借鉴之处。

（一）大陆法系没收财产程序的法理及司法实践

大陆法系国家由于职权主义的影响，因此绝大多数国家对于犯罪所涉财产没收采用的是缺席审判制度。法国诉讼法规定，无论是重罪、轻罪或者违警罪案件，只要是被告人未被捕获、或未到庭、或经传唤无正当理由不到庭者，均可进行缺席审判。德国新《刑事诉讼法》、日本新《刑事诉讼法》、意大利新《刑事诉讼法》都有关于缺席审判制度的规定，因此对于贪污腐败以及恐怖犯罪的涉案财产没收都有明确的法律判决文书，可以依据该文书由有关部门依法追缴或者向各缔约国寻求司法协助。

（二）英美法系没收财产程序的法理及司法实践

民事没收制度是英美法系国家较早采用的法律制度，在英美法系国家，基于“犯罪应当徒劳无获”的理念，普遍建立了民事没收制度，最大限度地追缴犯罪所得。〔2〕在美国，从1970年的RICO法开始，没收成为剥夺犯罪收益、收取犯罪工具的重要手段，并最终依托美国《2001年爱国者法》发挥强大效力。〔3〕在英国，《1986年贩毒法》授权法院对犯罪人财产发布没收令，2002年《犯罪收益法》在刑事没收中引入民事程序，没收措施的设置也日臻完善。〔4〕

以美国为例，其建立的没收财产程序（政府从受到刑事追究之人那里拿走财产的过程被称作没收程序）是一个民事诉讼程序而非刑事诉讼程序。该制度挂“民事”之名，行“刑事”之实，也属于刑法上的没收制度，当然在刑事诉讼程序之后适用民事诉讼程序并不违反禁止双重追诉危险的保护，因为该程序针对的对象是物并非是人。而且对财产没收，程序是加速度的，因为存在这样的假设：一些犯罪人员把监禁看成是犯罪这一行的家常便饭，因此需要为执法活动提供更强有力的工具没收犯罪的收益和工具。“由于关联而有罪错”产生了新的意义，共同共有的财产（如家庭用的机动车）可以被没收也可以被拍卖。这类程序主要是留给由犯罪组织实施的系列犯罪活动，毒品犯罪案件也可使用。〔5〕在证明标准方面，美国民事没收程序中，作为原告的美国政府首先需要证明有关财产与犯罪之间存在着“实质性联系”；同时，如果某人宣称自己是有关财物的“无辜所有主”，相关的证明责任将由该人承担。除证明合法的物权关系外，无辜所有主还应当证明具有下列情形之一：1.他对于导致没收财物的非法行为并不知晓，或者他在知晓该非法行为后采取了在特定情形下可合理期待的一切措施以终止对该财物的利用；2.他是有关财物的善意买受人或者善意出卖人，并且不知晓也没有根据合理地认为该财物属于没收的对象。〔6〕而且美国民事没收制度对作为原告的政府的举证并不要求提供确实和充分的证据，而只要求达到优势证据的标准即可。

（三）我国台湾和香港地区独立财产没收的立法与实践

我国台湾地区长期以来都存在不建立在定罪基础上的单独没收制度。根据我国台湾地区原“刑法”第40条后半段的规定，违禁品可单独宣告没收。但这种单独没收的对象仅限于违禁物，因此更多地被认为是一种保安处分的措施。2002年，我国台湾地区“刑事诉讼法”修订时，增订了第259条之一，规定：“检察官依第253条或第253条之一为不起诉或缓起诉之处分者，对供犯罪所用、供犯罪预备或因犯罪所得之物，以属于被告者为限，得单独声请法院宣告没收”。这实际上规定了对被不起诉或缓起诉的“犯罪”的工具与“犯罪”所得的独立财产没收制度。2005年2月，我国台湾地区“刑法”修订将原第40条修改为“没收，除有特别规定者外，于裁判时并宣告之。违禁物或专科没收之物得单独宣告没收”。这一修订实际上已经将原本可以“专科没收”的犯罪工具和犯罪收益也纳入了单独宣告没收的范围之内，扩展了单独没收的适用范围。在我国香港地区的法律中，也能找到与独立财产没收制度相类似的规定。例如，《淫亵及不雅物品管制条例》。可见，我国台湾和香港的独立没收制度无论在立法还是司法实践中都是比较成熟的，且其适用的范围也较广，并不只限于贪污犯罪和恐怖犯罪，其对毒品犯罪的没收是最早适用的。

（四）域外比较对我国建立未审没收财产程序的借鉴

从上述分析中可以看出，英美法系独立的民事没收制度的优点在于实现对犯罪的人和物分别处理，使得对犯罪所得的追缴独立于对犯罪人的司法管辖和审判，避免因犯罪人潜逃、失踪、死亡等特殊情况下，阻碍对其犯罪所得的追缴、不正当干预与漠视。而大陆法系国家的刑事缺席审判制度其司法适用要求较高，完整的配套程序才能保障刑事被告人的合法权益。因此，大陆法系国家通过缺席审判以有效的判决依据没收被告人的财产。我国台湾、香港的类似于独立没收财产的程序也具有一定的特点：（1）对物不对人，与围绕对被告人定罪量刑而展开的普通刑事诉讼程序是一种对人的诉讼不同，独立财产没收本质上是一种对物的诉讼，要解决的核心问题是物的归属问题，没收的主要对象是一类特殊的财物，即犯罪收益。（2）不以对被告人定罪为前提，独立财产没收独立于对人的刑事诉讼程序，因而无需建立在对被告人定罪的基础之上。（3）适用比普通刑事诉讼更为宽松的证明规则，独立财产没收程序并不适用刑事诉讼中的控方承担证明责任，被告人不负证明责任和排除合理怀疑的证明标准，而是适用民事诉讼程序中的“谁主张、谁举证”的规则和“优势证据”的证明标准。（4）注重保障第三者或者无辜者的权利。（5）专门的程序相配套，独立财产没收都规定有专门的程序。这种程序虽然没有普通刑事诉讼程序那样复杂、严格，但仍然为国家权力在独立财产没收制度中的运用设置了程序上的限制，并相应地保障了公民的权利。

二、未审没收财产程序与我国现行没收财产程序的比较

未审没收财产程序此次被编排在新《刑事诉讼法》的特别程序，其中最引起学术界讨论的是对于财产的没收问题。“公民合法的私有财产不受侵犯”是我国宪法的规定，而且作为刑事强制的手段，没收是对公民、法人财产权益的最终处分，稍有不慎，就易产生“双刃剑”的效果。因此，对于财产的没收必须具有明确的法律规定，否则必将出现不可遏制的严重后果。

新《刑事诉讼法》中没收财产程序与《行政处罚法》中没收财产程序、《刑法》中没收财产程序的相关规定有一定联系，但由于法律调整的对象不同，三者的区别也较大，下文将对这些区别和联系比较分析，以此对新《刑事诉讼法》中未审没收财产程序的选择性执法起到一定规制作用。

（一）新《刑事诉讼法》与《行政处罚法》没收财产程序的比较

1996年10月1日起施行的《中华人民共和国行政处罚法》规定了没收违法所得和非法财物的处罚种类。这一处罚种类涉及公民的财产没收，我国行政处罚法上的“没收”包括没收犯罪所得和没收非法财物，是法定行政处罚的种类之一，由国家行政机关在各自的法定职权范围内，适用于其管辖的行政违法案件。犯罪所得，是指行政违法行为人通过非法手段获得的经济利益，例如通过赌博获取的金钱，制作、贩卖淫秽物品获得的收入等。没收犯罪所得，是指国家主管机关依法将行政违法行为人违法获得的经济利益收归国有的行政处罚，适用于通过违法活动获得非法利益的所有行政违法行为。没收非法财物，是指国家主管机关依法将行政违法行为人非法占有的财物、个人所有的违法工具、违禁品等收归国有的行政处罚。没收非法财物适用于行为人拥有违法工具、违禁品等非法财物的所有行政违法行为。〔7〕行政处罚法中的财产没收与未审没收程序中财产的没收都是没收制度的一种，两者有一定的联系但也有区别。

纵观两部法律，我们可以发现两者的联系主要有以下几个方面，其一，从法律规定中可以看出两者没收的对象都是财产；其二，两者进行没收的依据都是基于法律的规定而进行的；其三，两者没收财产的性质都是相同的，属于违法所得。

两者的区别在于，就没收财产而言，未审没收的财产是贪污腐败以及恐怖犯罪所得，属于刑事实体性的问题；而行政处罚中没收的并不涉及行刑事责任，只是涉及行政违法或者是非法，大多集中在经营过程中产生的，其“违法所得”应当包括从事违法行为的实际收入，必要时，包括生产成本在内。就没收手段而言，未审没收财产严格于行政处罚法中的财产没收，主要涉及查封、扣押、冻结等手段，而且对这些手段的适用也应限制。就没收对象而言，未审没收财产现行规定的是贪污腐败犯罪和恐怖主义犯罪，涉及国际性犯罪，而行政处罚法的没收对象则绝大多数是在国内进行经营生产的生产者和经营者。就调整法律而言，行政处罚中没收财产是受行政处罚实体法的调整，未审没收财产则是受新《刑事诉讼法》程序法的调整。就其没收的主体也是不同的，行政处罚法没收的主体是政府部门，而未审没收财产的没收主体则是司法部门中的人民法院。就救济程序而言，行政处罚中的没收财产设置了听证程序，只有听证程序之后，没收主体才能依据听证的有关记录进行没收，否则就是非法没收。而新《刑事诉讼法》中的未审没收只对第三人参与诉讼进行简单规定，并且缺乏对犯罪嫌疑人、被告人合法权利的保障程序。

（二）新《刑事诉讼法》与《刑法》没收财产程序的比较

刑法规定的没收财产是将犯罪分子个人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法，可以独立适用也可以合并适用。我国刑法将没收财产规定为一种附加刑，特别没收是指对与犯罪密切相关的特定物品的没收。特别没收的对象，一般是犯罪相关之物，没收的原因，在于犯罪人取得财物所有权的行为违法，或者滥用自身物品的所有权。〔8〕《联合国反腐败公约》所规定的没收就是一种特别没收，其对象是直接或间接地通过腐败犯罪而产生或获得的财产。新《刑事诉讼法》的未审没收财产程序在一定意义上比照公约要求而规定，故笔者认为也是一种特别没收制度。由于以犯罪为规制对象，围绕犯罪的侦查、认定与刑罚的裁量、执行及其程序的法律规范总和是刑事法上对没收的定义，从这个意义上说，新《刑事诉讼法》与《刑法》同属于刑事法律，因而两者的没收财产程序有其相联系的一面，主要有以下两点。第一，从法律规定中可以看出两者没收的对象都是财产；第二，两者进行没收的依据都是基于法律的规定而进行的；第三，两者在没收主体方面，都是法院。

当然，更多的学者认为《刑法》与新《刑事诉讼法》的关系是实体与程序、目的与形式，因此两者的没收财产程序区别性也较大。其主要体现在：第一，就没收财产性质而言，未审没收的财产是贪污腐败以及恐怖犯罪所得，属于犯罪中的“赃款”；而刑法中没收的财产并不涉及违法或者是非法，是被告人的合法财产，对其没收是一种惩罚手段。第二，就没收对象而言，未审没收财产现行规定的是贪污腐败犯罪和恐怖主义犯罪，涉及国际性犯罪；而刑法的没收对象多是国内的经济类犯罪被告人或是罪刑较轻的其他被告人。第三，就调整法律而言，刑法中没收财产受刑事实体法的调整，而未审没收财产则是受程序法的调整。

（三）我国没收财产程序的选择性执法及其规制

选择性执法，是法制实践中客观存在的一种现象。关于其定义有两种观点：一种是指执法主体对不同的管辖客体，刻意采取区别对待、有违执法公正的问题；另一种是指国家根据情势变化，试图获得灵活性和实效性，而在执法上作出的调整。可见，由于法律制度的共性与个性，时间、空间、客体、主体上都始终具有高度不确定性，要确保这些法律有效实施，需要庞大的执法资源。执法主体对不同的管辖客体或者国家根据情势变化，试图获得灵活性和实效性，在执法上进行调整，并且刻意采取区别对待的执法原则，容易出现有违执法公正的现象。因此，无论是法理还是司法实践中，执法者都应避免选择性执法。

三、新《刑事诉讼法》中未审没收财产程序的完善

未审没收财产程序设立的主旨在于追回由于犯罪而流失到境外的国家财产，在整个过程当中涉及多方的财产利益。财产没收不以定罪为基础，适用相对宽松的证明规则，对作为起诉方的政府部门限制较少，在大幅提升打击犯罪和没收犯罪收益效率的同时，也极易损害公民的财产权利，需要科学合理地制定未审没收财产程序。因此，在域外未审没收财产程序和国内现行的没收财产程序比较基础上，构建该程序相应的保障性措施就显得迫在眉睫。具体而言，主要应从申请的具体部门、管辖法院、审理程序、救济途径以及对被告人、犯罪嫌疑人相关权利保障的回转程序等方面进行完善。

（一）明确审查和提出申请的具体部门

新《刑事诉讼法》第280条规定，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请由检察机关公诉部门审查并提出申请，但是新《刑事诉讼法》对于规定由检察机关向人民法院提起没收违法所得的申请较为笼统，并没有规定具体部门。从司法实践中可以看出主要有两种观点，一是，由公诉机关提起。二是，由侦查机关提起。〔9〕笔者同意应由公诉机关代表检察机关提起申请。理由一是，侦查取证和审查起诉由不同的部门行使，检察机关内部可以起到一个相互监督的作用；二是，法院对没收违法所得申请的审理方式不定。如果是开庭审理，就相当于一个正式而完整的诉讼程序，由公诉部门派人参加更加适合。因此，为便于统一、规范行使公诉权，由公诉部门代表检察机关提出没收违法所得的申请更为合适。

（二）增加管辖法院和完善审判原则

新《刑事诉讼法》规定，没收违法所得的申请由犯罪地或者犯罪嫌疑人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。这里就有两个问题值得商榷：一是，法院的管辖权问题。笔者认为，还应增加规定犯罪嫌疑人单位所在地法院作为管辖法院。理由在于，此类案件多是职务犯罪案件，而职务犯罪案件的侦查和审理原则上由犯罪嫌疑人单位所在地检察院和法院进行管辖。二是，该程序由中级人民法院进行一审是没有必要的。因此，由基层法院行使没收违法所得案件的管辖权更具合理性。当然，关于审判原则问题，根据新《刑事诉讼法》规定，利害关系人对没收违法所得的申请有异议的，人民法院应当开庭审理。〔10〕笔者认为，该条规定包括两个方面的信息：一是，如果利害关系人对检察机关提出的没收违法所得的申请没有异议，则人民法院不需开庭审理，由合议庭进行书面审理并作出裁定即可。二是，如果利害关系人对检察机关提出的没收违法所得的申请有异议，则人民法院应当开庭审理，这也与新《刑事诉讼法》第281条第3款规定的利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理相符合。

（三）明确双方当事人在法庭上的称谓

新《刑事诉讼法》第281条第2款、第3款规定人民法院受理没收违法所得的申请后，应当发出公告。公告期间为六个月。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。人民法院在公告期满后对没收违法所得的申请进行审理。利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理。

从这一规定中可以看出，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。但该条规定对代表国家和涉案人员双方利益而参加诉讼的双方人员以何种身份参加诉讼没有予以明确。在没收违法所得诉讼中，代表检察机关一方参加诉讼的人员应当称为公诉人；代表涉案人员一方利益参加诉讼的人员应当称为利害关系人。之所以把代表检察机关一方参加诉讼的人员称为公诉人而不是申请人、检察人员等其他称谓，主要在于检察机关代表国家利益提起的诉讼均可称为公诉，只不过因为性质不同分为民事公诉和刑事公诉，其法律地位应是民事诉讼中的国家公诉人。由于检察机关居于公诉人的法律地位，与其提起的刑事诉讼并没有实质上的区别。因为在这两种行为中，检察机关并没有自己独立的利益。因此，其都应当居于公诉人的法律地位。另一方面，将代表潜逃、死亡涉案人员一方的近亲属和其他利害关系人统称为“利害关系人”，主要在于他们并不是诉讼程序中真正的被告人，只是因为司法机关拟处理的财产与其有法律上的利害关系而已。也就是说，因为司法机关拟没收的财产或者部分财产与其有法律上的利害关系而参加到诉讼中来的。〔11〕

（四）审理程序适用民事诉讼法有关规定进行审理

从目前各国没收财产程序通过刑事审判程序审判没收潜逃、死亡涉案人员的违法所得，难度较大。因为刑事案件的举证责任十分严格，要求有严密的证据链，在关键涉案人员缺失的情况下，几乎不可能完成。相对而言，民事审判程序更为简便、灵活，甚至在当事人不到庭的情况下也可作出缺席判决。因此，用民事诉讼程序审理涉案人员违法所得或许更为有效。新《刑事诉讼法》把没收违法所得程序放在刑事特别程序中也是有一定的考量的。这种特别的审理程序在司法实践中可以理解为民事诉讼审理程序。根据我国现行新《刑事诉讼法》第77条规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。在涉案人员不能到庭无法进行刑事诉讼程序的情况下，检察机关完全可以据此启动民事诉讼程序申请没收涉案人员违法所得。如前文所述，美国和欧盟的没收制度就是确立的民事没收程序，我国台湾和香港地区类似独立没收制度也接近于民事诉讼的相关规定。上述做法，我们在审理该种案件时应值得借鉴。

（五）明确没收程序的救济途径

首先，新《刑事诉讼法》第282条第2款规定对于法院依照前款规定作出的裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者检察院可以提出上诉、抗诉。但是新《刑事诉讼法》对二审的具体程序以及对利害关系人上诉和检察机关抗诉适用何种程序都没有作出具体规定。笔者认为，对此也可以适用《民事诉讼法》的相关规定。利害关系人如果不服法院的判决或者裁定，认为法院的判决或者裁定没收的财产并不是潜逃、死亡人员的违法所得或者有一部分不是潜逃、死亡人员的违法所得，则可以按照民事诉讼法的相关规定向上一级法院提起上诉。同样，检察机关如果认为法院的裁定在事实认定或者法律适用上存在问题影响到公正审判，也可以法律监督机关的身份向上级法院提起抗诉。当然，法院对二审案件的审理，同样应当适用《民事诉讼法》的有关规定。其次，关于涉案人员归案后审理程序问题。新《刑事诉讼法》规定，在法院审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理。笔者认为，潜逃的涉案人员到案，没有审理完毕的没收程序应当终止审理；已经审理完毕甚至执行完毕的没收程序效力待定。因为只要潜逃涉案人员归案，不论何种原因，都应当启动普通刑事诉讼程序，对其犯罪事实和违法所得一并进行审理。当然，如果先期没收违法所得的裁定在证据和事实认定方面与普通刑事诉讼程序在证据和事实认定方面有出入或者矛盾的，应当以潜逃人员到案后普通刑事诉讼程序认定的事实为准。也就是说，对先前没收违法所得程序中认定事实和适用法律正确的裁定应在刑事判决书中予以确认，错误的裁定应在刑事判决书中予以纠正。〔12〕

（六）设立程序回转程序

新《刑事诉讼法》第283条第2款规定没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还、赔偿。这个条款比较具体，但没有明确规定何时发现错误应适用哪种程序，尤其当涉案人员归案后的纠错程序。因此，本文认为回转程序的设立是比较必要的，这也是关于对错误的没收决定如何纠正的问题，也就是当涉案人员被缉拿归案后法院的没收违法所得裁定能否得到重新审理的问题。毕竟，“违法所得的没收程序”是在涉案人员本人没有参加的情况下进行的，缺乏涉案人本人的辩护，即便有其家属或者其他利害关系人参加，也不能完全查明事实，在这种情形下，法院作出的没收裁定，有可能是错误的，没收的财产也有可能大于其违法所得。那么，法院在涉案人员归案之后，不管没收违法所得的决定是否已经执行完毕，都应当对整个刑事案件一并审理，这样才能更周全地保障其合法权益，让涉案人员更加心服，让判决能经受起历史的检验。〔13〕