动静之间——凯尔森论法律的结构

内容摘要：法律的结构理论是凯尔森纯粹法理论中的重要组成部分，其关注法律秩序与法律规范以及诸法律规范间的关系。法律的结构理论以法律的规范性为前提，其试图通过法律的个别化理论回答“何谓法律”这一问题。凯尔森将法律的结构划分为静态结构与动态结构：前者体现诸法律的不同规范作用，其中尤以“命令”和“制裁”最为典型；而后者则反映了法律的创制和适用过程，令诸规范依效力链条构成一个整体。通过比较凯尔森的晚期作品与其他学者对于法律结构问题的论述，能够发现纯粹法理论若干独特之处及其两种结构理论日渐融合的趋势。

关键词：法律的结构静态结构动态结构

哈特（HerbertLionelAdolphusHart）曾称凯尔森（HansKelsen）的伟大作品“值得以认真检省的方式表达赞美”。〔1〕的确如此，凯尔森之后的法律实证主义者对纯粹法理论要么赞成、要么反对，但很难对其置之不理。〔2〕凯尔森以及纯粹法理论的重要性自无需笔者多言，但本文所讨论却非“基础规范”、“效力链条”或“一切内容皆可为法”这类最著名的概念或命题，而是试图展示凯尔森对法律结构问题的贡献以及影响。尽管结构问题并非法律理论的首要问题，但是下文将证明，法律的结构集中体现了法的规范性这个法律实证主义必须解决的核心问题，因而汇集了该理论阵营内部几乎所有重要的分歧和激烈的争论。因此，通过考察凯尔森的贡献，有助于体味纯粹法理论有别于英国分析法学的独特气质。

法律实证主义之所以往往同分析法学（analyticaljurisprudence）并称，很大程度上在于其对结构问题的关注。边沁、奥斯丁、霍菲尔德、哈特等人都曾对法律的结构作过卓有成效的分析——只不过近二三十年的英美法律实证主义因过度关心自身的存亡，是以将功力过分用在围绕分离命题的纷争之上，难免“实证”有余而“分析”不足，需知前者仅说明法律实证主义的有所不为，后者才是其理应有所作为者，此殊令人遗憾。其实所谓法律的结构问题可以简单地表述如下：构成法律这一规范体系的基本单位是什么？假如并非只有一种基本单位，那么诸单位之间又存在着怎样的内在关系？法律的整体与个体之间以及诸个体间的关系即本文所称“结构”。既然法律是一个由众多成员构成的体系，而这些成员在内容及表达形式上又千差万别，很难一目了然地判断出其身份。那么就产生这样一个问题，什么是不仅足够完整且足够简单——完整才足以体现法律的基本属性，简单才足以充任法律的分析工具——的法律单位？假如能够找到法律的基本构成单位，我们便可以通过这个单位来认识整个法律体系，就如同以素数分析数量关系、以元素分析化学成分一般，复杂的法律世界也可因得力的分析工具而变得简单明了。其实，“法律个别化”解决的正是“什么是一项法律”这个问题，即如何确定一项完整的、最小单位的法律，也就是找出划分法律体系的基本单位的依据。〔3〕

拉兹（JosephRaz）是凯尔森之后最为关心结构问题的学者，他认为既然“法律不能被认为是一大堆零散东西的组合，而是一种合理的组织良好的不同法律类型的结构，其中各个部分都以正当的标准方式相互联系起来。它们也是上述这些习惯的产物，而对于它们的系统研究就是我们所说的个别化理论”。〔4〕而法学家们之所以对法律的结构提出了大相径庭的模式，进而对法律的规范性和统一性问题给出了既然不同的答案，就在于他们分别采取了不同的个别化学说——既然为法律选择了迥异的基本单位，那么诸单位间的关系当然不能不因此而有所区别。

本文将讨论凯尔森对于法律结构理论的四个重要贡献：一是对诸法律规范间静态关系与动态关系的区分，这一区分经拉兹的发挥，构成了后者的《法律体系的概念》（ConceptofLegalSystem，1980）一书的基石；二是对义务与制裁相互关系的讨论，这形成了法律实证主义阵营中有别于英国传统的另一静态结构范式；三是对规范与规则的区分，尤其是赋予个别规范法律身份，从而形成了体现罗马—德意志法传统动态结构模式；四是对于重要法律概念的分析，并通过与边沁（JeremyBentham）和霍菲尔德（WesleyNewcombHohfeld）的对比，展示凯尔森法律结构理论的最终——但未必是完成——形态。

一、静态与动态

最先将法律规范间的关系区分为静态和动态的是凯尔森，但有趣的是，他最初用以描述两种不同类型的规范秩序，并非统一秩序中规范间的两种关系，而这两种秩序之所以有别，乃是由于其性质不同。在《纯粹法理论》第一版（ReineRechtslehre：EinleitunginDieRechtswissenschaftlicheProblematik，1934/1985）中，他认为道德秩序是静态的，而法律秩序则是动态的。〔5〕他想要表达的意思是，道德规范间存在内容上的演绎关系，譬如“禁诈伪”、“重然诺”便是“仁”这一基础规范的演绎，故道德规范因其内容而成为道德；而法律规范则不然，其并不因独特的内容而具有法律效力。相反，其效力来自上位规范——并最终来自基础规范——的赋予，因此动态关系就是规范间创制与适用的关系。那么对这一划分就可以有两种不同的理解：（1）只有法律规范间不存在（内容上的）静态关系，这正是法律所以有别于道德和其他规范之处，换言之，道德的基础关系包含实体内容，而法律的基础规范只是纯形式；（2）只有法律规范间存在（效力上的）动态关系，这才是法律所以有别于其他规范的独特之处。显然，《纯粹法理论》第一版中的凯尔森赞成笔者的第一种猜测，因为他在这本书中从未讨论法律规范间在内容上的联系，但是他的这种看法在赴美之后——或许是受到了奥斯丁（JohnAustin）法理学的影响——却发生了改变。

在《法与国家的一般理论》一书中，静态和动态变成了看待法律的两种观点：静态观点与动态观点——前者只在法律秩序的已完成或静止状态下来考虑法律秩序，而后者则是考虑到法律秩序被创造和适用的过程，即“法律规制着自身的创制”。换言之，凯尔森修正了《纯粹法理论》第一版中的结论，不再将有无静态关系视为区分法律与道德的标准。法律规范间究竟是否如道德一般存在内容上的联系，完全取决于观察的角度。观察者完全可以得出法律规范间仅有效力传递关系的结论，但这却并不意味着其他观察者必须赞成此结论并且这两种观点形成了两个不同的法律概念：静态的法律概念与动态的法律概念——前者与制裁联系在一起，而当使用后一概念时“我们看来可以在界说法律概念时可以不顾强制因素”，法律系特定程序所创制，且依此程序创制者皆为法。然而，此时的凯尔森却因更加关注于包含“制裁”、“强制”因素的静态法律概念而并未高估动态法律概念的价值，他接着写道：“这种动态概念，只在表面上是法律概念。它并不包含对什么是法律的实质、什么是可以用以区别法律与其他社会规范的标准这些问题的回答。这种动态概念只为一个问题提供了回答，即：是否以及为什么某规范属于有效力的法律规范体系、组成某一法律秩序的一个部分”。〔6〕因此，可以说他的法律结构理论仍以动态性为特征，却始终受到静态结构理论的诱惑。难怪拉兹认为在凯尔森的理论中，静态结构甚至居于优先地位。〔7〕此时的凯尔森符合笔者的第二种猜测：尽管静态关系——尤其是制裁关系——对法律而言至关重要，但制裁仍不是区别法律与道德（或其他规范）的标准，法律之所以为法律，仍在于诸规范间存在动态关系。

凯尔森本人分别从静态与动态两个角度出发研究法律，得出了两种截然不同的结构理论。甚至在《法与国家的一般理论》与《纯粹法理论》第二版两书中，他还按照静态和动态两个方面安排了篇章结构。〔8〕然而令人意外的是，在凯尔森去世之后才出版的《规范的一般理论》一书中，静态与动态之别却不见踪影，从该书的章节标题不难看出，凯尔森关心的主要问题恰是他此前所称为“静态关系”者，那么凯尔森是否抛弃了对法律的动态观点，或者放弃了静态和动态的划分？〔9〕个中缘由恰是本文第四部分所要解决的问题。

在凯尔森之后，拉兹进一步发挥了静态与动态这两个认识角度的划分，他认为，在法律体系内的各种关系中存在着两种最为基本的结构关系。第一种是生成结构，这一结构的基本关系是生成关系（或称“遗传关系”），也就是法律之间决定与被决定的关系；第二种即运行结构，其所关心的只是任何特定时间内存在的法律体系的效果，其中又包括惩罚性关系和调整性的关系。〔10〕尽管拉兹并不总是使用“静态结构”与“动态结构”这对概念（对于自身的法律结构理论而言尤其如此），但对比凯尔森的观点我们不难发现，尽管拉兹在更加自觉地研究法律的结构问题，其理论看起来更加精致和技术化，其实运行结构便是法律的静态结构，而生成结构则属法律的动态结构，而且这和拉兹所谓的法律的两种内部关系——存在条件与重要影响——也是一码事。

现在简单做一小结：静态结构是法律规范间在内容上的关系，其不考虑诸规范位阶上的高低和逻辑上的先后；动态结构是法律规范间在效力上的关系，其不考虑内容的区别和功能的差异。这两种结构都是观察者认识诸规范间关系以及确定法律的最小单位时的思维工具，同一对规范完全可以分别从静态和动态两个角度去分析其关系。此外需要指出的是，无论静态动态结构理论还是动态结构理论皆属韦伯（MaxWeber）意义上的“纯粹类型”或“理想类型”。〔11〕不论凯尔森还是本文提到的其他学者没有一个就其全部学说而言可以被毫无争议地贴上“静态结构理论”或“动态结构理论”的标签——尤其是凯尔森和拉兹，其对两种结构皆形成了相当成熟的理论形态——但我们却能够藉此将静态结构和动态结构作为数轴的两极，在两者之间分布着不同程度上的静态结构理论和动态结构理论，越接近于一极，就越趋近该类型的理想状态。凭借这个数轴，我们也就更易于确定凯尔森在法律实证主义阵营中的位置，更易于把握其理论的前后变化和差异。

二、静态结构

（一）规范与命令

在法律理论中，最初用以表达规范性的概念并非规范，而是命令。〔12〕最早利用命令这一概念分析法律之规范性的似乎是霍布斯（ThomasHobbes）。可以说当“规范”还并非常用的法律概念和法律术语时，“命令”一词便在较为粗糙的意义上代替了规范的使命，因为就当时的智识状况而言，实在找不到更恰当的概念既令法律有别于对事实状态的单纯描述，又不至于将法律混同于道德格言。霍布斯之后的边沁与奥斯丁同样用命令来解释法律。〔13〕其实霍布斯和奥斯丁所面对的问题其实也就是日后法律实证主义者面对的问题：在不诉诸道德论证的前提下，令法律具有规范性。而他的解决之道也与后者并无二致，即以最近似于的法律另一意志（相对于理性而言）现象——命令——来解释法律，至于给命令与法律抽象出规范这一共同的属概念，则是最近一百年的事了。

尽管法律是命令，但命令却可以有不同的对象和不同的表述方式：“依法律针对之对象，则可分为法（law）与刑（penal）。譬如：不得盗窃为法，而窃牛者偿牛价之四倍则为刑……所谓‘法者，乃对百姓之令；而所谓‘刑者，则系对官吏之令，后者仅当触犯法定之刑时方为有罪。”〔14〕后来霍布斯又分别将“法”与“刑”分别称作“分配性的法”与“惩罚性的法”。他进一步强调，“刑”或“惩罚性的法”绝不是“向犯罪者提出的，我们不能认为罪犯会忠实地惩罚自己”。〔15〕换言之，罪犯虽然是惩罚所指向者，却并非法律的规范作用之对象——接受惩罚并非罪犯的义务，毋宁是惩罚罪犯才是官员的义务。法与刑的划分尽管还未必称得上成熟的法律结构，但其划分标准却直接影响了此后英国分析法学家的静态结构理论，尤其是边沁与奥斯丁的法律结构理论皆可视为霍布斯的升级与加强版本。〔16〕

（二）命令与制裁

边沁和奥斯丁不约而同地将法律的基本单位解释成两个：命令与制裁。尽管他们——像后世的拉兹一样——都承认还有其他一些既非命令也不属制裁的“法律”存在，但他们仍将义务/命令与制裁/惩罚当作法律的两种基本单位，而制裁/惩罚关系则是法律唯一的内部关系。边沁对此解释道：“限于创设出一种罪过的法律，和命令在犯此罪过的场合实施惩罚的法律，是截然有别的法律，而不是（像它们迄今看来被普遍认为的那样）同一个法律的组成部分。它们所命令的行动全然不同，所针对的人也全然不同。例如：任何人不许偷窃，法官必须使被判偷窃者死于绞刑。”〔17〕

边沁一方面将规定义务的法律和规定制裁的法律看作两个不同的法律，另一方面也承认两者确属有关：“尽管单纯命令性法律和附属于它的惩罚性法律截然有别，以致前者不含后者的任何惩罚，后者在直接意义上也不含前者的任何惩罚，但由于必然的内涵牵连，惩罚性法律确实牵涉和包含它所附属的单纯命令性法律的含义。”〔18〕于是制裁性法律才是主要的法律，因此义务性法律可以被包含在前者之中，反之则不然。边沁接着写道：“指示法官使任何经适当法律形式被判偷窃者死于绞刑，乃是一种提示大众不要偷窃的方式，虽然并非直接，却和当面正告他们不要偷窃一样明白易懂，而且见效的可能性分明大得多。”〔19〕一项法律的命令可以用多种方式来表达，有些表达方式比较直接，而有些则不然，在边沁看来，下述语句皆是对同一命令的表达：“毋偷窃。任何人不得偷窃。凡偷窃者需如此这般地受惩罚。倘若任何人偷窃，此人须如此这般地受惩罚。一个人如此这般地行事是偷窃；对偷窃的惩罚如此这般。如此这般的罪过即偷窃的审理权，属于经如此这般地任命和如此这般地就职的法官。”〔20〕

据此，边沁将规定行为之命令（义务）称作法律的“说明性”内容，以区别于“惩罚性”内容。应当说，边沁对法律自身及其表达形式的区分可谓非常清晰，但他难免走得有些太远了：对行为的制裁在何种意义上才等同于对其相反行为的间接规范作用？边沁显然没有做出明确的解释。或许所针对之对象与所指向之行为截然不同的两个规范的确具有相同的社会效果，但要称两者是同一个规范，理由显然并不充分，还需要进一步的补充。也许正是出于这个原因，边沁的弟子奥斯丁在继承了边沁关于“主权—命令—制裁”基本学说的同时，却在对命令与惩罚的主次关系上形成了与其师大相径庭的看法。

如果说边沁更多地看到了义务与制裁的差异，奥斯丁则更着力强调二者的共性：“‘命令、‘义务和‘制裁是不可分割的相互联系的术语。每个术语就像另外两个术语一样，具有同样的意思……当我直接谈到这个要求的表述或宣布的时候，我是使用‘命令这一术语的……当我直接谈到不利后果的可能性的时候，我是使用‘义务这一术语的……当我直接谈到不利后果本身的时候，我是在使用‘制裁这一术语，或者如下这一表述‘直接表达出来的可能发生的不利后果”。〔21〕

奥斯丁尽管同样视法律为主权者的命令，但首先却是针对普通人行为的命令，惟有命令受到蔑视时才会以惩罚相威胁。主权者可以直接表达这个惩罚出来，此时这个惩罚就作为一条法律的一个部分。因此，只有当命令遭违反、义务未履行时才需要动用惩罚/制裁。尽管离不开制裁，但毕竟通过命令设定义务从而规范人的行为才是法律的主要职能。因此，主要命令的内容便是立法者所希望有的行为；次要命令则是在主要命令未被服从时将加以执行的制裁。

（三）主要规范与次要规范

凯尔森于赴美之后开始参与对分析法学传统问题的争论，〔22〕他对奥斯丁——而非边沁——的不满，除了集中于以“命令”这一心理学现象解释法律之外，最主要的就是认为后者倒置了两项法律的关系。凯尔森的纯粹法理论尽管不再使用“命令”这一传统概念解释法律，而是代之以“规范”，但他却同样强调制裁乃是法律的基本特征。不过他并不认为法律所以有别于道德，是由于前者具备强制性制裁而后者则否，相反，他承认道德强制同样强大而有力。“就此而言，实在法与实在道德的根本区别并不在于道德制裁不是强制行为，而在于两类行为的关系有别：在命令特定行为的道德规范与制裁违反前一规范之行为的另一规范之间的关系，绝不能与法律王国中两类规范的关系等量齐观”。〔23〕在法律领域中，规定制裁的规范扮演了极端重要的角色：“法律若欲命令某一行为，唯一的途径便是为相反的行为附加一项作为制裁的强制行为。”〔24〕而道德领域中的两类规范却彼此独立而互不依赖，不具有上述内部关系。

凯尔森以“不应偷窃”和“人若盗窃便应受罚”为例，说明他对两种规范的理解：“如果假定禁止盗窃行为的第一个规范，只有在第二个规范对盗窃行为赋予制裁时才有效力，那么在正确的法律解释中，第一个规范肯定是多余的。其如果真存在的话，也只能包含在第二个规范中的，后者才是唯一真正的法律规范”。〔25〕当然，他也如边沁一般承认，假如允许推定前一个规范的存在，会给法律的表达带来便利。但他却为这一推定附加了一个前提：“只有在人们认识到要求不为不法行为的第一个规范，有赖于规定制裁的第二个规范，上面这样做法才是可取的”。〔26〕因此，凯尔森对两项法律之关系的理解与奥斯丁刚好相反，他称例子中第二个规范为“主要规范”、第一个规范为“次要规范”来表达这种主从关系，从而把被奥斯丁对边沁结构理论的颠倒重新颠倒了回来，从而建立了一种体现制裁关系的静态结构理论。

然而值得注意的是，凯尔森对两种规范之关系的主次排序虽与边沁相同，但两人的理由却不尽一致。凯尔森分析法律的着眼点不在于命令所要求实施的那个行为，即履行义务的“守法行为”，而是将违反义务和命令的“违法行为”作为静态结构理论的切入点。在他看来，当法律被以次要规范这一辅助概念来表达时，与违法行为相反的行为就表现为“守法行为”或符合次要规范的行为而“违法行为”或与次要规范相抵触的行为。这时法律也就被认为是一个次要规范构成的体系。然而，违法行为却恰是适用制裁的特定条件。换言之，违法行为不仅不是与规范冲突之物，毋宁是法律实现其规范作用时所不可或缺者——制裁作为法律后果被归属于违法行为。如此一来，法律根本就不可能被“违反”，当然前提是：法律须被理解为一个只由主要规范构成的体系。

在凯尔森之后，尽管哈特对于奥斯丁的命令—制裁学说进行了猛烈的批判，甚至试图将制裁和命令一道逐出法律王国之外，但是义务的地位却岿然不动，设定义务的规则仍被视为“主要规则”，但此时“次要规则”的功能却不再是实施制裁，而是授予权力。

三、动态结构

（一）规则与规范

规则是除命令外另一经常被用来表达规范性的概念，甚至规则比规范被更频繁地用来在一般意义上描述法律。奥斯丁在使用“命令”一词的同时，也常常将法律称为“规则”。在多数情况下，“规范”所能表达的含义，“规则”也能愉快胜任。然而凯尔森却指出的，“规则”一词含有某种“一般”的内涵。“规则”并不是指一个单独的、不重复发生的事件，而是指“整批”同样的事件。规则的意义是，当某种条件具备时，某类现象就会发生或应当发生，总会或几乎总会发生。〔27〕换言之，规范可以是个别的，而规则却只能是一般的。将法律称为规则，实际上就等于在规范性的内涵中增加了一般性从而缩小了其外延，也就把凯尔森所谓的“个别规范”排除在法律之外。这是英国分析法学与传统欧陆法律学说的一个重大区别，奥斯丁也正是如此理解法律的：“如果一个命令具有普遍的行为约束力，而且，对之服从的行为主体也是普遍的，那么，这个命令就是法或者规则。反之，如果一个命令只是针对个别行为具有约束力，而且对之服从的主体也是个别的，换句话说，它所规定的内容对行为，以及人们对其行为的服从，都是特殊化的、个人化的，那么，这个命令就是具体的或个别的。”〔28〕

值得注意的是，边沁尽管也称法律为“命令”，却并未使用“规则”这个概念。在他看来，“根据定义，法律这个概念应适用到任何最琐细的命令——只要它不是非法的”，因此命令不仅包括立法机关的一般命令，还包括家庭内部的命令以及行政、司法命令。〔29〕凯尔森再次站到了边沁一边，明确反对将“规范性”扩展到“一般性”、将个别规范排除在法律之外的做法：“法律无疑并不只是由一般规范组成的，法律包括了个别规范。即它决定一个人在一个不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只可能被服从和适用一次，这样的规范之所以是‘法律，就因为它们是整个法律秩序的组成部分。正好像借以创造它们的那些一般规范一样的意义……与法律的‘约束力或‘效力内在地联牵着的，并不是法律的可能的一般性，而只是法律作为规范的性质。既然法律按其本性来说是规范，那就没有理由为什么只有一般规范才能被认为是法律。如果从其他方面看，个别规范体现了法律的主要特征，这些规范也必须被承认为法律。”〔30〕

（二）客观法与主观法

与英国传统不同，欧洲大陆的传统法律理论中，“法”的概念始终是包含个别规范的，这与拉丁文中ius一词——以及所有源自该词的欧洲语言中的对应词汇——兼具“法律”与“权利”两义有关。〔31〕当然英文是个例外，然而据边沁考证：“在古英语中，除lage等几个词表示其具体含义外，还有相当于德语Recht的right一词表示其抽象含义，例如可见于复合词fole-right以及其他词例。不过，right一词早已失去此意，现代英语不再有此便利。”〔32〕然而近代以来，“法的两种意义”却演变成了“两种意义上的法”。即近代欧洲私法理论中所谓“客观意义上的法”（以下简称“客观法”）与“主观意义上的法”（以下简称“主观法”）。

主观法（即权利）这一概念，其实并非罗马法的遗产，而是近代学者的创造。罗马法中找不到主观法的概念，这几乎已是私法史上的通说。法的两种意义在罗马法中是统一的，其区别仅仅在于一般与个别。然而随着近代自然法学说的兴起，情况发生了变化。最先把权利与法律对立起来的是霍布斯。“法律与权利向为最令人费解之词，权者，乃我辈于法律下所保留之自由，而限制自由之法，则恰为我辈彼此让渡自由之产物。执是之故，法律与权利之别便不外乎限制与自由之对立而已。”〔33〕于是，法的两种原本统一的意义（一般与个别）就变成了相互对立的两种法——主观法与客观法。而主观法/权利除了充当表达具体情形中的法这一法律技术之外，还扮演了实在法之上的另一“高级法”的角色——甚至对于前一功能而言，“权利”也常常“越界”，其意义从“合法”扩张到某种超出法律界限甚至预知对立的实体——的主观意愿或实际利益。凯尔森曾对德语法学界盛行的主观法概念提出批评：“客观法与主观法二元论首先强调后者（权利）在逻辑与时间上优先于前者（法律），即主观法——尤其是出自原始取得且作为其典型之所有权——之起源先于且不受制于客观法，而后者仅系国家秩序出于确认、保护前者之目的而设。此见解尤以历史法学派最为典型。”〔34〕

就此而言，客观法与主观法的二元论，无非就是自然法与实在法之二元论在19世纪的私法理论及一般法理论中特殊表现而已。“只不过不像其前辈一般明目张胆，而是披上了概念之外衣而已”。〔35〕其具体表现便是法律与权利的二元论以及法律规范与法律关系的二元论。既然客观法与主观法的两分带有形而上学二元论的色彩，那么凯尔森要做的工作便是恢复两种法律的本来面目，即将“两种意义上的法”还原为“法的两种意义”，具体而言，则是将主观法还原为客观法，在此基础上，凯尔森建立了自身的——一种具有古典而非近代特色的——动态结构理论。

在凯尔森看来，作为主观法表现形式之一的义务，不过是一条个别性的法律规范，即关于特定人应当实施特定行为的法律规范。具体而言，这个行为便是与客观法中作为国家机关进行制裁前提之行为（即所谓“违法行为”）相反的行为。只不过该行为在客观法中表现为一个一般的行为模式，而当其作为义务（主观法）之内容时，则是一个具体的行为。〔36〕至于权利，同样是为规范人的行为而创造的一项法律技术，规定此人的一项义务，同时也就为他人创设了一项要求实施此行为的权利。而此人的权利也如同对方的义务一样，成为了在法律上推动国家机关进行制裁的法律技术，凯尔森对此解释道：“事人有使适用规定制裁的有关法律规范得以实现的法律可能性。因此，在这一意义上，这一规范就成了‘他的法，意思就是他的‘权利，只有在法律规范具有这样一种关系时，只有在法律规范的适用、制裁的执行，要依靠指向这一目标的个人意思表示时，只有在法律供个人处理时，才能认为这是‘他的法、一个主观意义上的法，这就是指‘权利”。〔37〕

以上是从与制裁相联系的意义上讨论法的两种意义，使用的是凯尔森所谓的“静态法律概念”。然而权利这一术语还有另一种用法，即构成法律上人格（person）“概括的权利”：“所谓概括的权利是各种权利和义务的集合，由于在同一时候属于同一个人这种唯一情况而结合起来的。它好比是某一特定的个人的法律外衣。它并不是把‘任何权利和‘任何义务凑合在一起而形成的……概括的权利这个用语不是古典的，但法律学有这个观念，应该完全归功于罗马法；同时这个用语也不是完全难于捉摸的。我们应该设法把我们每一个人对世界上其余人的全部法律关系，聚集在一个概念之下。”〔38〕

凯尔森赞成这种用法，他甚至走得更远，提出了更加极端的观点：国家本身也无非是一个法律秩序的人格化（Personifikation），与出自国家的法律秩序也是一码事。那么无论自然人还是其他法人，就都成了国家法秩序下的子法律秩序。于是，不仅没有所谓“主观法”，就连法律主体也不过是法律秩序自身或其中的一个局部或阶段而已。而权利/主观法也就有了另一种意义：参与法律的创制，并构成法律调整过程的一个阶段或节点。换言之，国家并非对一切个人的行为都进行直接规范，而是将部分立法权授予了其下的子法律秩序。除政府、法院之类的国家机关之外，个人也是法律创制过程的参与者，当其在所谓“民主国家”中通过法定程序参与国家立法时，其所创制的法律为一般规范，其权利为“公权”或称“政治权利”；而当其在任何现代社会中依照国家法律安排自己的生活时，所创制的法律为个别规范，其权利则为“私权”或称“民事权利”。〔39〕

（三）一般规范与个别规范

既然抛弃了客观法与主观法这对背离其原意且具有“形而上学”味道的术语，凯尔森不得不创造了一对新的概念来表达“法的两种意义”：一般规范与个别规范。尽管凯尔森经常在举例说明规范的一般与个别时强调二者的不同来源（即规范的创制者），譬如国家制定一般规范（法律或法规），而个人则创造个别规范（合同或遗嘱）；但就其本意——尤其考虑到其晚期作品中的观点——而言，法律规范的一般与个别却并不完全取决于其来源。他将有别于一般规范的个别规范理解为“决定一个人在一个不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只可能被遵守和适用一次”的规范。〔40〕因此，一般规范与个别规范的区别就在于规范创制者的身份，甚至也不在于规范所针对的对象：“规范的一般与个别并不依赖于其针对是某个人、某些人或是某类人。”〔41〕区分一般规范与个别规范的标准在于规范所指向的行为，也就是规范的内容：“假如规范所指向并非特定、具体且不重复的行为，而仅仅是对行为做出一般性的规定，那么纵然是针对某个人的规范仍可能是一般规范。”〔42〕因此，国家可以发布规范多人行为的个别规范（其实将其理解为多个并行的个别规范更加合理），个人也可以创制虽只涉及一人，却指向不特定行为的一般规范。具体而言，国家制定法中包含的法律常为一般规范，但司法判决与行政命令往往是个别规范；私人的合同、遗嘱以及婚约也完全可以有一般与个别两种性质。

至于个别规范之所以也像一般规范一样是“法律”，则因其是整个法律秩序的组成部分。依据纯粹法理论，同一法律秩序中的任何成员皆因直接或间接从所谓“基础规范”中获得效力从而构成一个整体，此即其法律统一性的基础。显然，这是一种拉兹所谓的形式统一性。因此，与法律的“效力”内在地联牵着的，并非法律的可能的一般性（奥斯丁的观点），而只是法律作为规范的性质。“既然法律按其本性来说是规范，那就没有理由为什么只有一般规范才能被认为是法律。”〔43〕那么，以这两种规范构成的法律体系之结构就可以表示为：个别规范以一般规范的存在为前提，个别规范的产生是法律调整的结果。其实，从前面凯尔森对一般规范与个别规范的区分中，我们还可以发现建立规范间另一统一性的可能：当不同位阶的一般规范与个别规范（法律、法规、判决、合同之属）一次涉及同一行为时，这些规范就存在着内容上的联系，这同样也是一种内在关系——这也恰恰是上文介绍的ius两种意义间的原初关系。

以上就是凯尔森的动态结构理论的主要内容，可以说是否承认个别规范是其与奥斯丁学说的重要区别，在一定程度上也是其与边沁学说的区别之一：奥斯丁否认个别命令的法律属性，而边沁仅虽承认有个别的命令，但却将其仅局限于家庭内部的命令——除此之外的命令都被视为主权者命令的延伸。〔44〕承认一般性并非规范性的推论是一切动态结构理论的共有特征，哈特与拉兹的学说接受了这一观点并有所发挥，形成了有别于边沁—奥斯丁传统的法律结构模式，这也是“新分析法学”所以谓之“新”的缘故之一。

四、命令、许可、授权与撤销

像纯粹法理论一样，新分析法学也建立了动态结构理论，其典型便是哈特的“两种规则”及拉兹的修正版本。与凯尔森不同的是，哈特的动态结构像静态结构作出了妥协：两种规则即存在效力上的传递关系，同时也有规范功能上的区别，“次要规则”不仅是克服“主要规则”缺陷——包括“静态性”在内——的手段，并且这一手段是通过有别于主要规则的另一规范作用实现的：主要规则设定义务，次要规则授予权力。换言之，哈特结构理论表现出一种令静态结构与动态结构相互消解的倾向，〔45〕但又语焉不详。换言之，在哈特的理论中，一般与个别也被试图解释为一种规范功能上的区别，当然他并未真的完成这一解释。那么凯尔森对两种结构的看法是否也有上述变化？

在《法与国家的一般理论》中，基本法律概念的分析是“法律静态方面”的重要内容，除制裁外，凯尔森讨论了义务、权利、责任、人与法人的重要的法律概念（后两个概念已见前述），《纯粹法理论》第二版同样涉及了这些内容，而且在论述上也大同小异。自奥斯丁以来，这些概念一直是分析法学的主要研究对象。不客气地说，凯尔森在上述两书中的概念分析尽管不乏奥斯丁所不及的洞见（譬如对自然人、法人乃至国家的精彩分析），但概念间的逻辑关系仍远不是清晰的，尤其是这些分析对于说明乃至维系法律规范性的作用是模糊和有限的。同时，上述两书也像《纯粹法理论》第一版一样，讨论了规范间的创制、适用乃至“冲突”等关系，但这类内容则属于“法律的动态方面”，看不出其与义务、权利、责任等法律概念间有什么关系。因此，对这一时期的凯尔森而言，静自是静，动自是动，两种结构并行不悖，看似井水不犯河水，丝毫没有统一的征兆。

然而，上述情况在其晚年发生了变化。《纯粹法理论》第二版出版两年后，凯尔森发表了一篇题为《论撤销》的论文，〔46〕该文的主要观点后来反映在其遗著《规范的一般理论》中。后者体现了凯尔森最终开始关注法律推理中常用的法律概念/术语与法律的不同规范功能间的对应关系，并试图以之解释规范间“动态关系”——假如他还乐意使用这个概念的话——的成因，从而形成了其晚期思想的主要特色。在《规范的一般理论》中，凯尔森将规范的功能分为四类：命令、许可、授权和撤销。〔47〕从静态观点来看，命令产生义务以及对应的权利，许可消灭义务；授权产生权力以及对应的责任，撤销则消灭权力。换言之，规范在功能上分为两组，第一组与义务有关，第二组则与授权有关。那么这与哈特的“两种规则及其结合”说就高度相似了，现在的问题是——这同时也是哈特必须面对的问题——上述规范功能对法律的动态结构有何影响？在回答此问题前，不妨先将凯尔森的分析与两位英美传统法学家的概念分析做一比较，以呈现凯尔森的理论在这一领域的优劣，从而找到进一步完善该理论的出路。

（一）霍菲尔德的分析

霍菲尔德的“法律最小公分母”是概念分析的巅峰之作，他的主要工作是分析法律术语的含义，并以此精确表达因法律而生的那些关系。他所谓的基本法律概念包括权利、义务、特权、无权利、权力、责任、豁免、无权力。〔48〕霍菲尔德锻造概念的方法并非赋予后者形式化的定义，相反，他却分别以彼此之间的“相关”与“相反”为标准将八个术语分组。在他看来，不论多庞杂与纷乱的法律关系，皆可归纳（reducedto）为两人关于同一行为的关系，那么每一关系便可分别从双方视角进行描述。所谓相关关系，是指两个概念总需并存，我若有此，则你必有彼；而相反关系则是指两概念绝难两立于一身，我若有此，则不能同时有彼——当然，这必须是就同一行为而言。依据这两个标准，上述八个概念间分别形成了下图所示的关系：〔49〕

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显然，霍菲尔德的八个概念与凯尔森的四种规范功能存在对应关系，我们不清楚凯尔森是否受到过霍菲尔德的启发，假如前者不曾阅读、参考过后者的著作，就更体现出一种法律概念分析上的殊途同归：若只考虑法律对人行为的影响，那么人与人之间因法律而生的规范关系的种类是有限的，大略不出以上几种。但是凯尔森与霍菲尔德并非没有分析，对凯尔森而言，规范始终是行为的前提，因此自由——即霍菲尔德所称的“特权”——毫不意味着不存在规范，还可以是新规范消灭原有义务的结果，因此许可就分别具有了“消极”、“积极”两种意义。〔50〕凯尔森也毫不赞同“法不禁止即许可”的观点。〔51〕对于权力与责任而言，凯尔森的看法也是一样，他选择了一个主动性很强的词汇“撤销”来指称责任——也就是规范——的消灭，显然是指原有授权规范遭新规范撤销的情形，而不是从未有授权规范存在的状况。〔52〕

两人的理论之所以存在上述差异，与其说出自分析方法还不如说出自观察角度：凯尔森站在立法者的立场上，而霍菲尔德则在普通人的视角看问题。换言之，前者考虑到法律对自身的规制，持一种“动态观点”；后者则指考虑不同规范对行为的不同指导作用，持一种“静态观点”。

（二）边沁的分析

边沁是概念分析的先行者，他在将法律解释为命令的基础上，又依据命令所指向的行为进行了细分，并分析了其间的逻辑关系：“不多不少，只有四种方式来传达与任何既定行为相关的命令：命令、非命令、禁止、许可。这些命令互相之间存在这样的关系，某种与其他某种之间必然是相斥的、排斥的，而与其他另外某种之间必然是相伴生的。在这个角度上考虑，我们会发现，在所有情况下，那些形态中的两个、并且仅仅是两个同时针对一定行为的形态总是成对出现……那么，命令包含许可，它排斥禁止与非命令。禁止包含非命令，它排斥命令与许可。非命令自身不是必然包含禁止或许可，但是它排斥命令；并且，当禁止与许可互相排斥时，非命令只能伴随其中一个；当它与另外的某个相互对立的时候，它就必然伴随着其中的这个或那个。”〔53〕

不难发现，在分析方法上边沁与霍菲尔德具有高度的相似性，两者都是从行为入手分析法律的不同规范作用，并且得出了几乎完全相同的两种关系，只不过霍菲尔德称之为“相关”与“相反”，而边沁则称之为“伴生”与“排斥”——然而两者却有一个重要差别，即霍菲尔德的基本概念中不存在边沁所谓的“包含”关系。〔54〕造成这个差别的原因，是边沁过于注重行为自身在形态上的区别，而将同一种规范作用当成了两种。凯尔森对这个问题则有着清醒的认识，他写道：“尽管我们在语言学上区分命令与禁止，但其却非两种规范作用，而是对不同行为——作为与不作为——的同一规范作用。因此，每一禁止皆可表达为命令”。〔55〕其实反之亦然，“不得忤逆”可以表述为“必须孝顺父母”，而“必须诚实”则与“不得说谎”是同一条命令。边沁之所以会将“命令”与“禁止”当作两种规范作用，就在于他把“忤逆”和“孝顺”、“诚实”和“说谎”当成了同一行为的两种形态，却把“必须”和“不得”、“不必”和“可以”当成了两种不同的指导方式。正因为如此，他的概念群中才出现了“包含”关系，所以边沁分析的根本就是同一种关系。那么，边沁尽管分析了四种关系，却只相当于霍菲尔德的权利—义务关系与特权—无权利关系，或者凯尔森的命令与许可两种规范功能。

（三）命令与授权

之所以将霍菲尔德的基本法律概念理论主要看作一种静态理论，主要原因就在于他并无有意识地关注过此类问题，因为法律规范间的动态关系原本就在他的兴趣之外，他感兴趣的只是“权利”本身。尽管霍菲尔德在其著作中仅有一两次明确涉及了两者之间的关系，但却足以给我们提供一个藉此理解法律结构的机会。因这一观点极端重要，故在此全文引用：“旅店经营者、普通邮递员以及其他类似的服务提供者所承担的乃是现时责任而非现时义务。与此类责任相关的则是公众成员各自的权力……仅就法律后果而言，二者之所以有所不同，仅是由于前者可藉关门歇业而消灭其现时责任以及旅行者的相关权力。然而，另一方面，其责任却比普通合同要约人尤有过之，只因其难以通过类似撤回要约的简单行为来消灭其责任。”〔56〕

引文想要表达的是：某人（旅店老板）因他人（旅行者）一个具体行为（投宿）的发生而产生了一项义务（提供服务），这是一项“权力—责任”关系。显然，与之相关的那项权力是国家通过立法授予普通公众的。但我感兴趣的是，为什么霍菲尔德会觉得这个例子很重要？他似乎是想用这个例子来说明，尽管学者们在讨论此类情形时使用了“义务”这一术语，但其实却表达了两种关系：一项责任和一项义务。那么推论便是，任何抽象的、一般的或“潜在”的义务皆是“现时”责任，皆有待于某个行为的实施或某个事实的发生，才能最终成为一项真正的“现时”义务。

如果说上述引文还只是隐含地涉及法律规范的话，那么接下来就是在直接讨论法律规范与法律关系的牵连了。在评论弗吉尼亚州的一项立法——“除本法后列之情形外，凡21岁至60岁的自由男性白人均有责任担任陪审员”——时，他写道：“显然，其规定的是责任而非义务。这是一项能够产生义务的责任。只有当诉讼当事人和法官行使其权利并实施了必要的行为，某人才实际负担了履行陪审员职责这一具体义务。”〔57〕当然，这的确是“一项能够产生义务的责任”，因为责任就意味着有关自身的法律关系可能因他人的行为而生。然而这段话的重点却不在此，而在于：尽管法律采取义务这一术语，但其所规定的那项“义务”却有别于我依此法而产生的那项“义务”，不仅本法律如此，一切法律——只要是一般性的法律——都是在规定责任，同时也就是在——对国家机关或私人——授予权力。换言之，在霍菲尔德责任与义务的关系中，还隐藏着一般与个别的关系——责任是一般的，而义务是个别的。就此而言，凯尔森的两种法律结构得到了统一：凯尔森的一般规范与个别规范同时也是主要规范与次要规范，即一般规范——通过制裁——规定责任（即授予权力），而个别规范则设定义务。

那么凯尔森本人是否赞同上述解释，即一般规范与个别规范的区别不仅在于其效力上的传递（动态关系），同时也在于其规范功能上的差异（静态关系）？换言之，一般规范与个别规范、授权规范与命令规范原本就是从不同观点（动态与静态）出发对同一结构所做的分析？尽管纵然在最后一部著作中，凯尔森都不曾对这个问题作出一般性的解答，但有些讨论具体法律分析问题的结论却表明他至少不反对上述分析，譬如当他谈论权利时写道，所谓“有权利”，就意味着法律对其授予了一项具体的权力，即通过提起诉讼而获得那个规定了制裁的那个别规范保护的那种权力。〔58〕下文将指出，若运用“模态词”这一工具对凯尔森的结构理论进行重构，不难看出在其晚期理论中，静态结构与动态结构已统一为一体。既然如此，下文对凯尔森法律结构理论的重构——尽管走得比他更远——应当没有违背他的初衷。

五、法律的结构

法律结构理论——尤其是静态结构理论——是在“法的规范性”这一理论预设的基础上形成的。凯尔森生前已经得出两个阶段结论：（1）命令与禁止并非两种不同的规范/指导作用，而是对不同行为形态——作为与不作为——的同一指导作用；（2）有些规范所指向的并非行为自身，而是行为在法律上的效果。法律不同规范作用可以分别表述为对行为自身的指导和对行为后果的指导，哈特所谓“关于行为的规则”与“关于规则的规则”，就体现了上述分类标准。那么，两种法律的规范作用就分别是“某行为应实施”和“某规则应当效”。这个标准的确可以区分两种规范。

然而还有另外一种思路，即不是从规范所指向者，而是从体现规范性的“应当”这个谓词入手，具体分析“应当”所具有的不同意义，从而发现规范对行为的不同指导作用。这就是所谓的“模态词”（modes）问题。在事实所构成的世界中，“是”这个谓词可以分解为“必然”和“可能”/“或然”两个不同的模态词，用以表达两事实之间的两种不同确定程度的关系。规范世界中所包含的——规范与行为之间的——关系同样并非只有单一的性质，因此，对模态词的分析有助于我们对两种规范作用的认识。凯尔森也曾指出，法律理论中的“应当”不能像日常用语一般与命令划等号，而应分解为包含“能够”、“可以”在内的多种意义。〔59〕根据不同的模态词，可将“应当”这一谓词所体现的规范性分为直接与间接两种：

（一）直接规范性

当我是法律规范所针对的对象时，我可以自问这样一个问题：我是否必须实施某个特定的行为，才能免遭法律的制裁？

用霍菲尔德的术语表达：若答案是“必须”，就存在一项与我有关的义务关系，我是义务的承担者，而他人则是权利的享有者；若答案是“不必”，那么就存在着一项与我有关的特权关系，我不承担义务，他人也不对我享有权利。

用凯尔森的术语表达：若答案是“必须”，就存在一个对此行为的命令；若答案是“不必”，那么就存在一个针对此行为的许可，后者乃是对先前命令内容的限制。〔60〕

与“必须”这一模态词联系在一起的规范性，即我所称的“直接规范性”，其规范作用在于直接指导人的行为，模态词、法律规范与法律关系存在下面的对应关系：

[必须][命令][义务关系][不必][许可][特权关系]

（二）间接规范性

当我是法律规范的创设者时，我可以自问这样一个问题：我是否能够通过实施某个特定的行为，从而给他人带来一项法律效果？

用霍菲尔德的术语表达：若答案是“能够”，就存在一项与我有关的权力关系，我是权力的拥有者，而他人则是责任的承担者；若答案是“不能”，那么就存在着一项与我有关的豁免关系，我不拥有权力，他人也不承担责任。

用凯尔森的术语表达：若答案是“能够”，就存在一个对此效果的授权；若答案是“不能”，那么就存在一个针对此效果的撤销，后者乃是对先前授权内容的限制。〔61〕

与“能够”这一模态词联系在一起的规范性即我所称的“间接规范性”，其规范作用在于为行为设定法律上的后果从而间接指导人的行为，模态词、法律规范与法律关系存在下面的对应关系：

[能够][授权][权力关系][不能][撤销][豁免关系]

不难发现，这两种规范作用大体分别对应哈特所谓的“主要规则与次要规则”、拉兹的所谓的“义务性法律与授权性法律”。但是需要指出的是，根据上一节已经作出的解释，由于义务总是个别的，而责任总是一般的，那么，当哈特的主要规则与拉兹的义务性法律被解释为一般规则/规范——尽管这种解释并不成功——时，则不能与这两种规范性严格对应。若使用霍菲尔德的概念，分别称之为“现时的”指导与“潜在的”指导，〔62〕则同样可以表达直接与间接两种规范作用。假如我们像法律现实主义者一样，也对法律持一种哈特所谓的“外在观点”，那么也可以称之为确定的指导与不确定的指导，〔63〕此时，规范世界中的“必须”与“能够”就分别与事实世界中的“必然”与“可能”产生了一种在“预测”功能上的近似对应性。〔64〕然而在笔者看来，最能表现上述两种规范功能的却是凯尔森的个别规范与一般规范。