论诉讼行为保全制度的内涵

刘小庆

[摘 要]发端于罗马法的诉讼行为保全在经历了数百年的发展后在国外的立法和司法实践中得到了逐步的确立和完善。逐渐演化为英美法系的中间禁令和大陆法的假扣押、假处分制度。新民诉的颁布弥补了我国诉讼行为保全的法律漏洞，对行为人的合法权益的保护将会发挥越来越重要的作用，笔者通过梳理行为保全的发展史和我国立法的最新规定，总结出诉讼行为保全由主体要件、对象要件、程度要件和程序要件四个要件所组成，并将其与相关的财产保全和先于执行进行比较，以期对于司法实务提供较为明确的参考。

[关键词]诉讼行为保全 中间禁令 假处分 假扣押

在西方诉讼行为保全的诞生和应用已经有了一定的理论和实践经验，诉讼行为保全制度有效地保障了当事人的合法权益，促进了社会的公平正义，更重要的是维护了社会的稳定和司法的权威，目前在我国诉讼行为保全研究正处于起步阶段，学界前期的理论探索与实践的呼唤促使了新民诉修订时的制度入律，使得诉讼行为保全研究跳出了知识产权法和海商法的狭窄界域，这不得不说是立法的一大进步，但考察国外的诉讼行为保全研究的历史对于后起之秀的我国保全措施的立法完善、理论探索以及实践完善都具有有益的帮助。

一、诉讼行为保全的历史沿革

诉讼行为保全研究在国外起步较早，经过一段时间的发展之后该项措施逐步完善。诉讼行为保全制度最早发端于罗马法中的占有禁令。纵观保全制度的发展史，大陆法有假扣押假处分，英美法有中间禁令。而我国在2012版民诉颁布以前只规定财产保全和先于执行，而未规定诉讼行为保全。因此，必须首先从域外一探究竟。

大陆法系的代表德国民事诉讼法规定了假扣押和假处分两种保护债权人利益的保全性措施。假扣押是针对于金钱有关的债权而采取的针对动产或不动产而采取的强制性措施，为了保障债权人的债权的实现，假扣押与我国民诉规定的财产保全类似；而假处分体现于德国民事诉讼法第940条规定： “因避免重大损害或防止急迫的强暴行为或因其他原因，对于有争执的法律关系，特别是继续性的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分。”此规定类似于我们通常所说的行为保全措施。

英美法中“作为‘非常的法律救济中间禁令是一种衡平法的救济，最终是在普通法院的救济不尽妥当时有衡平法院创设和运用的一种自由裁量型补救措施。”它兼具财产保全和行为保全的功能，该制度主要是为了阻止诉讼当事人在案件审理前或过程中转移财产，当该项禁令是禁止被告转移财产的行为时，它既类似于行为保全，当它针对财产本身的时候则类似于财产保全。所以，中间禁令是财产保全与诉讼行为保全的竞合诉讼保全制度。“在实践中法院签发中间禁令的前提是：有初步证据证明倘若不签发此禁令，给原告造成的损失大于给被告造成的损失。中间禁令也是一种审前的临时性救济措施，此禁令签发大多数是在紧急情况下作出的，考虑到对双方当事人的利益的平等保护，需要初步证据启动诉讼程序，进而保障双方当事人的合法权利，但对此证据不作实质意义的审查和判断”。

二、诉讼行为保全的内涵详解

07版民诉法对于行为保全问题未作规定。只是在著作权法、专利法等知识产权法部门和海商法部门有此规定。侵害知识产权等案件有时需要禁止当事人作出或要求其作出某种行为，为了制止其侵害行为的继续，以避免受害人损失的继续扩大，保护受害人权益的保障。如著作权法第49条第1款规定，著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。商标法第57条1款以及专利法第61条第1款也有类似的规定，但是这一规定适用范围极其有限，仅适用上述案件，对于民事诉讼当时人的合法权益的保护可谓是爱莫能助。

在千呼万唤之中诉讼行为保全最终入律，新民诉第100条第1款规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请可以裁定对其财产财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

“理论上说，凡给付之诉，无论给付内容为财产还是行为，都可能存在保全的原因。尤其是在侵害名誉权、知识产权案件以及离婚诉讼中一方转移孩子的情况下，要求法院采取保全措施以命令被申请人为某种行为或禁止为某种行为就显得特别重要。”因此，行为保全的学理依据是债的相对性和债的客体理论。从性质上说行为保全是对相对人行为的一种法律干涉。其内容是要求行为人作出一定的行为以积极履行相应的义务或要求行为人禁止作出某种特定行为以维持某种特定的事实状态。这一制度的设计目的在于保障当事人的合法权益免受不法行为的继续侵害和保障诉讼进程有因性和有意性。所谓有因性是指诉讼进程的进行在于使得权利人的合法权益受到救济和免受继续侵害，而有意性是指诉讼过程进行的最终结果如果得不到有效地贯彻和执行，那么前面所有的诉讼过程都是没有意义的、浪费资源的。笔者认为诉讼行为保全由以下几个要件构成：

1.主体要件：所谓诉讼行为保全其设定的逻辑出发点和落脚点在于保障诉讼当事人尤其是原告的合法权益，因此，诉讼行为保全的第一个要件应为主体要件。既诉讼行为保全必须依据主体的客观情况和要求来设定和启动。根据我国新民诉法的规定，我国行为保全的主体要件为复合型要件，既当事人和人民法院均诉讼行为保全的启动主体，复合型启动要件兼具了当事人主义和法官的职权主义特性。一方面，当事人是具体案件事实的参与者和承受人，其应当清楚地知道只有权益受损失的客观情况，所以，由他们来申请启动诉讼行为保全是十分合适的；另一方面，由于原告法律知识的匮乏或者其他客观原因，有可能会导致其不知其权益受到损失或受到多大损失抑，或其损失是否还存在或继续扩大，在这种情况下法官依职权可以启动诉讼行为保全能够为权利人权益的维护起到双保险的作用。

2.对象要件：有的学者认为诉讼行为保全的目的在于避免损失的扩大和保障判决的贯彻实施，对于此种说法笔者不大认同，诉讼行为保全的目的应当是避免损失的发生或扩大，而保障判决的执行则是财产保全的目的。既避免损失发生或扩大是与诉讼行为保全行对应的，而保障判决的贯彻和执行是与财产保全相对应的。理由如下：诉讼行为保全的规制的对象在于行为，而特定的行为的阻止或特定义务的要求通常不会导致判决的无法执行，相反为了保判决能够得到贯彻往往需要提前冻结被告的财产，也就是提前采取财产的保全措施，将被告的财产置于法院的控制之下，以使得被告无法处分自己的财产已达到保障被害人的合法权益。如果任意将行为保全的对象要件由行为扩展至实物，那么行为保全将会与财产保全混同。

3.程度要件：既然行为保全的目的是为了避免相对方损害的继续或扩大，那么，诉讼行为的程度要件也可以称之为必要性要件，程度要件是指被申请人对于申请人造成的损失较大或损失还在继续扩大的情形，倘若不满足这一条件，行为保全也没有启动的必要性。程度要件包括：首先，侵权行为将要发生或已经发生，如果完全不存在侵权行为的可能性或确定性，那么就没有启动诉讼行为保全的必要性；其次，损失持续存在或继续扩大；如果在诉讼前或诉讼进行中，被告已经采取了必要的措施缩小或避免损害的扩大，那么也没有必要启动诉讼行为保全；最后，如果不采取此措施，将会对被害人的权益造成难以弥补的损害，如在名誉权纠纷中虽然原告最终赢得诉讼胜利，但由于没有采取行为保全，可能被告的名誉损害在很长时间内仍然无法消除。

4.程序要件：行为保全的程序要件是指法院依法作出行为保全裁定所要经历的程序。根据国外的相关经验和我国民诉的程序实践，诉讼行为保全的程序应当包括：申请、担保、审查和裁定、执行、复议和救济。上诉程序并非所以的诉讼行为保全的必经阶段，依据启动方式的不同程序要件也会不同，首先在权利人的合法权益遭到损害是，当事人可以申请诉讼行为保全的启动（职权主义方式启动时，不存在申请的问题）；其次，人民法院可以要求申请人提供必要的担保，以保证申请错误时被申请人权益的救济（职权主义方式启动时，不存在申请的问题）；再次，人民法院对于诉讼行为保全进行程序和实质性的审查，以保证请求的必要性、合法性和合理性并作出相应的裁定；再次，就是人民法院依法对于被申请人作出限制其作出特定行为或责令其作出特定行为的情况进行监督，若被申请人未履行判决规定的义务，法院可以采取强制措施；最后，若被申请人对法院的裁定不服可以依法向法院申请复议，对于在依法判决后能够认定诉讼行为保全措施不当的，被申请人可以要求启动主体承担相应的责任。

三、行为保全与相关概念的辨析

1.行为保全与财产保全的比较。诉讼行为保全与财产保全均为属于保全措施中的一种，两者的性质基本相同，但二者也存在一定的区别：一是设立目的不同。诉讼行为保全设立的目的在于避免损失的发生或避免损失的持续存在和扩大，而财产保全的目的在于保障诉讼的可执行标的存在，避免诉讼执行标的的灭失，其根本目的在于保障判决的贯彻执行和司法的权威；二是适用的范围不同。行为保全的适用的范围主要包括含有行为内容的侵权案件，而财产保全的适用范围则主要包括含有财产内容的民事案件；三是保全的对象不同。行为保全的对象是行为，包括作为和不作为，而财产保全的对象仅限于财产；四是采取的措施不同。诉讼行为保全的措施在于限制被申请的作出特定行为或禁止作出特定行为的禁制令，而财产保全的措施则是查封、扣押、冻结等司法强制措施。

2.行为保全与先予执行的比较。行为保全与先于执行都是设立宗旨都是在于保障申请人的合法权益；都可以依据当事人的申请而做出；都是在法院依法判决以前做出的特定的具有法律意义的行为。但二者也存在不同点：一是设立目的不同。如前所述，行为保全的目的在于避免损失的发生或损失的持续存在和扩大，而先于执行在于预先将可能做出的判决内容部分的付诸于实践，以保障紧迫当事人的利益。二是适用的阶段不同。行为保全既可以适用于案件开始之前也可以适用于案件开始之后判决做出之前，而先于执行只能适用于案件开始之后判决做出之前。三是适用条件不同。行为保全的适用条件没有特别严格的适用限制，而行为保全的适用则要求双方权利义务明确，案件事实较为清楚的案件，这是由于其实预先将案件判决部分付诸实践导致的。四是适用范围不同。行为保全适用的案件范围较为宽泛，只要存在损失可能发生或损失持续或扩大的情况均可适用，而先予执行仅仅适用于追索赡养费、抚育费、抚养费、医疗费、抚恤金等与人身密切相关经济纠纷。

四、结语

新民事诉讼规定了诉讼行为保全制度，这对于完善我国的诉讼保全制度体系，保障当事人的合法权益乃至司法的权威都具有举足轻重的作用。诉讼行为保全由主体要件、对象要件、程度要件和程序要件四个要件构成，其目的在于保障申请人可能或正在发生的损害程度的持续或扩大，以避免给申请人带来难以挽回的损失。诉讼行为保全的设定将会开启权利保障的法律春天。

参考文献：

[1]刘迎利， 全美仪.从比较法视角探析我国诉讼行为保全制度的构建.四川理工学院学报（社会科学版），2008年第六期

[2]江伟，王国征.完善我国财产保全制度的设想.中国法学.1993年第五期