我国公司登记中行政自由裁量权的规制

范流通　何锦强

【摘要】我国公司登记采用的是以形式审查为主，实质审查为辅的折中审查主义。由于公司登记机关行政自由裁量权的客观存在，一旦公司登记机关滥用行政自由裁量权将会造成不利于公司的后果。因此，对公司登记机关行政自由裁量权的规制显得尤为重要。具体对策是确定公司登记人员个人责任制度，建立公司登记的全国互联网络体系，确立登记机关过错责任原则。

【关键词】公司登记折中审查主义自由裁量权规制对策

一、问题的提出

某个体经营户甲，主要经营宠物买卖生意，现欲和个体经营户乙合资成立一家有限责任公司，专营宠物买卖生意，其中，甲欲以一宠物狗作价30万出资入股，县级工商行政管理部门经审查后拒绝，理由是宠物作价出资没有先例。

我国新修订的《公司法》已于2006年1月1日开始生效施行，其中第二十七条第一款规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。根据新《公司法》的规定，2005年12月18日国务院对《中华人民共和国公司登记管理条例》同样作了实质性的修改，其中第十四条规定，股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

本案当中的宠物狗，从属性上来划分应当属于非货币财产，不属于国家禁止或限制转让的财产范围，可以依法进行转让，并且我国相关法律、行政法规并没有明确规定宠物不能作为出资的财产，意味着宠物可以作价出资，但县级工商行政管理部门以没有先例为由拒绝了公司的设立登记，导致了公司无法成立的后果。事实上，在新《公司法》生效以后，公司登记中面临很多因公司登记机关与公司登记申请人对登记事项认识不一致而产生的问题。那么，公司登记过程中，公司登记机关所拥有的行政职权性质应当如何界定？对该行政职权的行使又应当如何进行规制？本文的探讨将围绕上述问题展开。

二、我国公司登记机关行政行为的性质

《中华人民共和国公司登记管理条例》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》均规定，我国公司登记的主管机关为工商行政管理机关。公司登记依当事人的申请而提起，如此，我国的公司登记属于典型的依申请的行政行为。

（一）审查公司登记申请并予以公告的行政行为属于公法行为

公司登记包括设立登记、变更登记、注销登记几种类型。我国立法规定公司登记的强制性，公司经设立登记而依法成立并获得商事行为能力，如果不进行设立登记，公司就无法取得经营资格，[1]就此意义而言，我国的公司登记具有创设效力。公司登记属于商事登记。目前，学界关于商事登记的性质有三种不同的主张：其一，认为商业登记本质是一种公法行为，是登记主管机关代表国家意志，以公权力对商事私法行为及其营业状态、主体地位的法律确认，主要体现的是一种国家意志，在性质上属于以公法为主要内容的行政法律行为。其二，认为商法理论所要阐述的，乃是商事法律行为意义上的商业登记，对商事法律行为意义上的商业登记与国家管辖监督意义上的商业登记，必须明确区分，商事法律行为当然是私法行为。其三，认为商业登记制度既具有明显的私法意义上的功能，又具有强烈的公法意义上的功能。[2]

一般认为公司登记包括两个步骤：一是申请人提出申请，二是公司登记机关审查登记并予以公告。本文中，笔者所要探讨的是公司登记机关在申请人提出申请以后，对其资料进行审查并作出是否准予登记的决定，强调的是公司登记机关对其行政职权的行使和运用，在性质上属于公法范畴，因此审查公司登记申请并予以公告的行政行为属于公法行为。

（二）进行公司登记的行政行为属于行政许可行为

我国《行政许可法》第二条规定，“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。行政许可具有以下几方面的特征：第一，行政许可是对社会实施管理的事前控制手段；第二，行政许可是依申请的行政行为；第三，行政许可是外部行政行为；第四，行政许可是具体行政行为。[3]公司登记程序依申请人而启动，具备行政许可的一般特征。《行政许可法》第十二条第五项规定“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项，属于可以设定行政许可的事项，”可见，我国工商行政管理机关核准公司登记的行政行为当属行政许可的行为。

三、我国公司登记中行政自由裁量权的客观存在

（一）我国公司登记采用的是折中审查主义

从商事登记的历史发展来看，登记机关的审查可分为三种立法模式：其一，形式审查，即登记机关仅仅对申请者所提交的申请从是否符合法律要求的角度进行审查，而不对登记事项的真伪进行调查核实。采用此立法主义的国家有瑞士、比利时等。其二，实质审查，即登记机关不仅对申请者所提交的申请从形式上审查其是否合法，而且对申请事项予以调查核实，以保证登记事项的法律效力。法国采用此立法主义。其三，折中审查，即登记机关对登记事项有重点地进行审查，尤其对有疑问的事项予以审查，如果发现有不符合法律规定的，则不予登记。

2004年6月10日我国国家工商行政管理总局颁布《企业登记程序规定》第九条规定：登记机关收到登记材料后，应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。同时，该《规定》第11条又补充规定：“企业登记机关认为需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当派两名以上工作人员，对申请材料予以核实。经核实后，提交申请材料核实情况报告书，根据核实情况作出是否准予登记的决定。”据此“与绝大多数国家一样，我国也通过实行折中审查主义，在一定程度上保留了商事登记主管机关的实质审查的职能”。[4]

我国新修订的《公司登记管理条例》第二条增加了“申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责”，第三条又将旧《公司登记管理条例》第三条第一款改为“公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格依法登记”，从旧条例中的“依法核准登记”改为新条例中的“依法登记”，去除了“核准”二字，体现了由公司登记申请人对其申请负责任，尊重公司登记申请人意思自治的价值取向。那是否就意味着公司登记进行的仅仅是形式审查？

原国务院法制办杨景宇主任在关于《中华人民共和国行政许可法（草案）》的说明中，对核准与登记的含义进行了界定。核准是由行政机关对某些事项是否达到特定技术标准、经济技术规范的判断、确定，主要适用于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设施的设计、建造、安装和使用，直接关系人身健康、生命财产安全的特定产品、物品的检验、检疫。核准的功能是为了防止危险、保障安全，没有数量控制。登记是由行政机关确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格。登记的功能主要是确立申请人的市场主体资格，没有数量控制。[5]因此“核准”更强调的是实质审查，而“登记”强调的是形式审查。新修订的《公司登记管理条例》第十七条规定“设立公司应当申请名称预先核准”，这里依然保留了“核准”二字。显然，立法是有选择性的赋予了公司登记机关是否采用形式审查或实质审查的权力，并且偏重于采用形式审查。概言之，我国公司登记采用的依然是以形式审查为主，实质审查为辅的折中审查主义。

（二）公司登记中行政自由裁量权的无法避免

公司登记的行政行为在性质上属于行政许可行为。我国学界对行政许可中自由裁量权的存在与否有“否定说”和“肯定说”之分。“否定说”认为，行政许可的程序包括“申请、审查和决定”，行政机关审查相对人条件，只要相对人具备法律规定的条件，就应当给予行政许可，反之，则拒绝。因此，行政机关只是审查机关，在审查过程中是一个技术过程而无自由裁量权，完全按法律规定程序。如，优先申请标准、条件优越标准，即使是有名额限制的行政许可，也只是树立了标准，不同于自由裁量。“肯定说”则认为法律规定不可能绝对详尽，在现实生活中常会出现一些立法时预料不到的问题，给予行政主体自由裁量权不可避免。“如果许可机关发放许可证明没有自由裁量权，那么这种许可应归属于‘证明登记类”。[6]因此，“许可主体没有自由裁量权只是理论和学术上的一种理想状态”，行政许可中应该存在自由裁量权，行政许可自由裁量权是行政机关的一项实在权力和应有权力。行政许可普遍存在自由裁量权是现代行政许可制度的必然要求。在立法不能罗列穷尽、至臻完善的情况下，允许行政许可存在一定的自由裁量权，可以更好地发挥行政机关的能动作用，使之能更加灵活机动地处理瞬息万变的社会事务，提高行政效能；可以有效地弥补立法之不足，避免立法迟缓、规则缺陷给行政机关管理社会事务带来不必要的被动；可以及时实现行政许可的法律价值和目的，保障相对人合法权益。[7]

尽管我国新修订的《公司法》、《公司登记管理条例》、《公司注册资本登记管理规定》等法律法规采用原则性规定和列举性规定相结合的方式，对公司登记制度进行了规范，但不可能一一穷尽，而社会经济又处于不断发展和变动的状态，新的财产类型不断出现，公司登记中也必然会出现各种各样的新问题，加上我国对公司登记的审查采用的又是以形式审查为主的折中审查主义，公司登记机关的审查结果决定了公司登记的成功与否，必然要求公司登记机关的工作人员依据相关的法律规定和自身经验对公司登记申请进行判断。正如博登海默说：“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度，他们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合”，而弥补这种僵硬性、保守性的途径，便是赋予行政裁量以合法的地位。[8]

四、我国公司登记中行政自由裁量权行使的检讨

（一）对非货币财产出资认识的误区

《公司登记管理条例》第十四条规定“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定。股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。”立法目的是放宽投资形式、有利资本流动，扩大了股东出资方式的范围，为股东出资赋予了较大选择权，只要不违反法律、行政法禁止性规定，选择何种方式出资是股东的法定权利。这是我国借鉴国外公司制度的先进成果，提高制度竞争优势，在资本制度方面的重大突破和改变。[9]但是从2006年1月1日新修改的《公司法》开始生效实施，到目前为止，国家工商行政管理总局会同国务院有关部门的规定都没有出台，各工商行政管理局在公司登记中还是凭借以往的经验，而并没有一个统一的标准。造成了我国公司登记实践中对非货币财产出资的认识不一致，不仅未真正给股东带来自主选择出资方式的便利和喜悦，也未给承担登记和监管重任的工商行政管理机关带来技术层面的轻松。

传统公司登记观念注重保护交易的安全，对公司出资无论是质量或是数量方面的要求都较高，对公司出资的审查也很仔细，但这一传统已经无法适应现代社会对公司登记效率的要求，也和降低市场准入门槛，鼓励投资的新《公司法》的理念不符。但由于缺乏具体的规范，负责审查的工作人员依然坚持“不求有功，但求无过”的心理态度，造成了公司登记中对非货币财产出资认识的诸多争议。

（二）自由裁量权行使中服务意识的偏差

2005年，温家宝总理首次在政府工作报告中提出“建设服务型政府”，党的十六届六中全会进一步明确了“建设服务型政府”的目标要求，并就服务型政府的宗旨、职能配置、管理方式、行为模式等方面作出原则性规定，这既是对我国前期行政改革经验的总结和概括，也为今后进一步深化行政改革指明了方向。

但是长期以来，我国普遍存在着行政机关是管理机关，政府机关工作人员履行的是管理职能而不是服务职能的意识，有些公司登记机关的工作人员根据不同的对象办关系案，根据不同的人给予不同的处理和对待；钻职责分工不明的空子，在行政执行时，对自己有利的事就积极去办，对自己不利或无利的事则应付了事，大搞钱权交易，贪污受贿等等。[10]在工商行政管理机关中，尤其是基层工商行政管理机关服务意识还是存在一定的偏差，其服务意识的加强还有待时日。

五、我国公司登记中行政自由裁量权的规制对策

行政自由裁量权的良好和正常运行，要解决的问题其实就是两个方面，一是自由裁量权拥有者自身的素质问题，即解决主体问题。二是外在体制的建立是否完备的问题，完备的制度规范会给自由裁量权的行使创造良好的外部环境。公司登记中产生和存在的自由裁量权也不例外。

（一）提高公司登记机关行政工作人员的自身素质

行政人员作为社会治理活动中的主体，其本身的意识形态、价值偏好以及情感等相关的政治心理对活动的结果会产生重要的影响，并且在这一活动过程中，行政人员把对自身与社会、与他人关系的认识、对自身社会角色的意识自觉等主观精神情状通过外显的行为表现为一种现实性的整体存在，行政裁量不仅是行政人员专业自主性的真实体现，时还为行政人员道德伦理意志自主性提供了生长的空间。行政人员在从事行政管理的职业活动过程中，获得其职业角色的定位，行政人员不仅仅是对行政组织体系负责，而且还通过现实的行政裁量行为，行政人员以从业者身份直接和社会相联系，直接对社会负责。[11]这就要求公司登记机关工作人员不仅需要从专业知识、法学知识方面加以提高，增强对法律的理解能力，而且需要加强自身的思想道德修养，真正建立起“服务意识”。

（二）完善公司登记行政体制

1.确定公司登记人员个人责任制度。对登记机关违法行为的控制，应主要在于加大违法行为人的私人成本，使潜在违法行为人放弃违法行为的选择。对此可借鉴国外之立法经验，如法国《关于商事及公司登记的法令》中所设置的注册登记官制度。这种个人负责制一方面可督促登记官员谨慎而积极地履行职责，同时也突破了行政机关自我监督的局限，为司法的介入提供了必要的制度空间。[12]

2.建立公司登记的全国互联网络体系。《公司法》第六条第三款规定“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务”。这一规定将监督公司登记真实性的权利赋予公众，以实现维护交易安全和提高交易效率的目的。我国目前的公司登记虽然已经在省一级范围内逐步实现了联网，但在全国范围内还没有实现联网，而公司的活动又已经打破了地域范围的限制，这会给外地的公众查询带来不便。因此，应当建立起公司登记全国范围内的互联网络。

3.确立登记机关过错责任原则。我国《物权法》第二十一条第二款规定“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”而《公司登记管理条例》第八十一条、第八十二条，尽管都对公司登记机关错误登记或是应当登记而不登记的行为规定了行政处分，但对登记申请人的补偿问题并没有解决，即解决的只是行政机关内部的责任问题，但对实际造成损害的行政相对人并没有交代。因此在公司登记机关的责任上，可借鉴物权法的内容，确立过错责任原则，对登记机关的过错，应当由登记机关承担赔偿责任。[13]

参考文献

[1]张民安，刘兴桂.商事法学[M].广州：中山大学出版社，2002：43.

[2]苗延波.中国商法体系研究[M].北京：法律出版社，2007：392.

[3]肖洪飞.行政许可的涵义与性质新探[J].法制与社会，2008（1）：46.

[4]范健，王健文.商法的价值、源流及本体[M].北京：中国人民大学出版社，2007：363-364.

[5]杨文彬.公司法及公司登记管理条例新旧条款比较与适用[M].北京：中国工商出版社，2006：234-235.

[6]佚名.行政许可中的自由裁量权[DB/OL].http：//www.fwsou.com.2008-11-05.

[7]陆冬.行政许可自由裁量权的表现与防控[J].法学论坛，2007（2）：142-143.

[8]杨艳.行政裁量：行政人格生成的现实基础[J].南京社会科学，2008（7）：85—90.

[9]张宝良，李玫.非货币财产出资立法冲突及公司登记、监管的困惑[DB/OL].http：//www.civillaw.com.cn.2008-12-10.

[10]周红.政府公信力：服务型政府的基础[J].西北师大学报（社会科学版），2007（6）：60.

[11]杨艳.行政裁量：行政人格生成的现实基础[J].南京社会科学，2008（7）：85—90.

[12]商事登记制度的立法完善（下）[DB/OL].http：//www.lawwalk.cn.2008-12-13.

[13]任尔昕，石旭雯：商法理论探索与制度创新[M].北京：法律出版社，2005：171.

作者简介：范流通，中国保监会云南监管局法制处处长，研究方向：经济法学、金融法学；何锦强，云南师范大学MBA教育中心教师，研究方向：金融学、经济法学。