广告合同优先还是社会责任优先?

张文婷

【摘要】近年来，媒体播放的虚假广告屡见不鲜，侵害消费者权益的不仅仅是那些非法商家，发布传播这些虚假广告的媒体也从起了“推波助澜”的作用。法治不健全和媒体责任意识的淡薄致使媒体在问题曝光后继续播放虚假广告的这类事件时有发生。在此背景下，探讨媒体对其播出的虚假广告的责任和事后应当采取的措施显得尤为重要。

【关键词】媒体虚假广告广告合同社会责任

“双汇瘦肉精事件”在央视3·15特别节目的曝光使得其“十八道检验、十八个放心”的广告语成了不攻自破的谎言。但令人惊讶的是，就在农业部着手调查且许多商场的双汇产品已经下架之时，央视一套的黄金时段仍在播放双汇“开创中国肉类品牌”的广告。为央视辩解者的理由是既然央视已与双汇集团订立了广告合约，央视就有履行广告合同之义务，不能停播其广告；但对于消费者而言，电视台播放虚假广告已属不该，在食品的安全问题遭曝光后仍“知错不改”的做法就更是置消费者的利益于不顾，愤怒的网友称它是“虚假广告的帮凶”。本文以此事件为例，探讨媒体所发布的广告在被证明虚假之后，作为广告发布者的媒体的相关法律责任及应采取的措施。

一、虚假广告中的媒体角色

1、媒体的传播“推波助澜”

对于消费者来说，媒体是他们获取广告信息的主要渠道，扮演着将广告所承载的信息内容传递给广大消费者的载体角色。消费者对于产品信息的认识和了解，大多来自于媒体的宣传和介绍。广告需要传播、需要扩散和放大，否则便无法达到其“广而告之”的目的。在这一点上，如果缺少了媒体的“推波助澜”，广告主所期待的效果也就无法达到。

值得注意的是，消费者对虚假广告的错误信任往往并不仅仅是基于对广告代言者的喜爱，在很大程度上，这更是对广告发布者——媒体，其权威性和公信力的信任。真正能够给消费者留下印象并产生购买欲望的，主要还是那些通过报纸或者电视媒体发布广告的产品。

一个广告可以没有明星代言，但是却不能不经过媒体的传播和扩散，也就是说，传播才能使广告的价值得以体现，从某种程度看，传播是广告的根本要求。

2、发布虚假广告后媒体没有承担相应的责任

在传播过程中，媒体所起到的作用虽不亚于广告代言人，但是所要承担的法律后果却比代言虚假广告的广告代言人轻得多。我国《食品安全法》第五十五条已明确规定了“广告代言人的连带责任”：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”简单说来，代言人可能因其代言了虚假广告而“倾家荡产”，这就促使代言人在选择或决定是否为该食品代言时不得不慎重考虑，在代言后时刻关注、监督该产品的质量，从而起到保护消费者的作用，这便是连带责任的意义所在。

虽然现行《广告法》还没有相关规定，但新的《广告法》建议修改稿已将广告代言人的连带责任列入其中，且将出台。如获通过，出台后的《广告法》中的广告代言人的责任承担将与《食品安全法》的有关规定相衔接，即认定“广告代言人的连带责任”。但是反观对于发布传播虚假广告的媒体的责任规定，虽然媒体身为广告主体之一且发挥的作用巨大，但其所要承担的责任，相比前面的二者真的是微乎其微。

二、媒体应承担的法律责任

1、《广告法》：媒体“无过错”便“无责任”

根据我国现行《广告法》第三十八条的规定，广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。值得注意的是，此处的“连带责任”与之前提到的广告代言人的“连带责任”是有本质区别的：广告发布者的责任承担必须以“明知或者应知”为前提。也就是说，若该广告的虚假程度超出常人“明知或者应知”的范围，发布虚假广告的媒体就可免责。

此外，《广告法》第二十七条又作了规定：发布者在接受广告主委托时应“依照法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告不得发布。”其中虽然强调了广告发布者核实广告内容的责任，但是由于核实程度的规定不明，究竟是以“深度调查”的标准来核实，还是应以“明知或应知”的标准来核实，并无明文规定。若单纯以“明知或应知”的标准，那对其核实的要求就几乎降至“免检”，与不用核实内容一般无二，因为一般的受众也有“明知或应知”的判断能力。于是，查验有关证明文件就成为了媒体在播出广告之前所要做的全部“功课”，这显然是不够的。

同时，第二十七条只规定了发布广告的媒体的义务，但违反该义务的后果是什么却不得而知。没有违反义务的后果，义务也就形同虚设。明确的处罚措施的缺乏，直接导致了对没有“查验有关证明文件，核实广告内容”的媒体的责任追究产生难度，使得受害者通过起诉媒体发布者而获偿的可能性微乎其微。

总的说来，发布者在接受广告主委托时只要依照法律、行政法规查验有关证明文件，以“明知或应知”的标准核实广告内容，就可以在该产品“东窗事发”之后得以免责。对于广告证件齐全却是虚假广告的情形，新闻媒介不承担法律责任。①然而在实践中，具有证明文件只是广告真实性最基础的保障，当今绝大多数的虚假广告并不以缺少证明文件的形式表现出来，宣传内容与所提供的商品或者服务的实际质量不符、内容夸大失实从而影响消费者购买决策等的情况才是虚假广告的常态。真正意义上的三无产品并不会导致似双汇、三鹿事件的大规模的消费者权益受损，毕竟三无产品的生产销售往往因资金或地域的限制而难以大规模覆盖，此外，消费者对其质量的期待也不会和那些所谓的“知名商标”等同。真正令消费者痛心疾首的是，数十年如一日地出现在各大媒体上的“知名品牌”，竟然是毒害自己和家人的罪魁祸首，导致这种在很大程度上基于广告而产生的信任和依赖的错误后果的媒体，却不用为此承担任何法律责任。

2、《合同法》：停播虚假广告是否违约缺乏相关规定

在“双汇瘦肉精事件”后，央视不停播其虚假广告的理由无非是电视台作为广告合同的一方，有责任履行义务，广告投放的合约尚未到期就停播广告，央视可能要承担违约责任。

的确，我国《合同法》对停播虚假广告是否构成违约并无明文规定。这主要是由于合同是双方法律行为，《合同法》所要保护和约束的对象主要是订立合同的当事人双方之间的权利义务关系。基于“意思自治”原则，作为具有法人资格的央视和双汇集团，在从事订立合同这一民事活动时，是完全有权利根据双方自己的意愿来设立、变更和终止民事法律关系而不受他人干涉的。

基于这一思想，《合同法》第九十一条及第九十四条中规定的合同的权利义务终止和当事人可以解除合同的情形主要考虑的也是当事人双方之间的债权债务关系变化的因素，虽然条文的最后都附上了“法律规定的其他情形”的兜底条款，但是对于双方继续履行合同侵犯社会公众利益的具体适用情形并无详细规定，在司法实践中难以援引。

三、应对措施

1、媒体应将社会责任放在首位

对媒体而言，虽然经济利益的重要性不可否认，但需要明确的是，广告收入不应该成为媒体行事的终极目标。如果我们把媒体比作“舟”，那么载着它的“水”绝不是广告，而是受众。正是由于受众对于媒体的信任和关注，才让广告商愿意一掷千金地在媒体上投放广告。如果一家媒体纯粹出于利益的考量而不负责任地将虚假广告推向受众，其最终结果只能降低自身的公信力和权威性。

本着这样的思想，播出了虚假广告的媒体不应该纠结于自己是否应该停播该广告的问题，第一时间停播只是第一步，媒体还应及时检讨因自己的错误给受众和消费者带来的伤害，尽自己最大努力挽回损失，并利用自身的传播优势，以致歉信、更正广告等形式，让其他受众及时获知该虚假广告的不实之处甚至是关于该产品或服务的负面信息，避免不知情的受众再次受骗。只有这样，媒体才能挽回自己的声誉，维护自己在受众心目中的形象。

2、完善立法，加强对媒体违规的处罚力度

首先，我国现行的《广告法》对广告发布者的事后责任认定及处罚条款并不完善。对发布传播虚假广告的媒体的“弱处罚”甚至是“零处罚”使得相关法律难以对媒体产生应有的威慑力。因而，完善《广告法》，加大对违规媒体的处罚力度势在必行。

《广告法》作为规制广告主体进行广告行为的特别性法律，是对规范广告市场、保护消费者权益的主要依据。广告法既然明确了审查广告的真实性、合法性也是媒介必须或应尽的责任，那就应当设立更具操作性的处罚机制，将具体的赔偿办法和事后应该采取的弥补措施明确规定在条款之中，一旦媒介违反上述义务，就必须在第一时间依据相关法律采取措施、进行赔偿，并承担相应的法律责任。

其次，法律应当对媒体的本质及其对公众所应负担的责任加以界定。在“双汇瘦肉精事件”中，仅仅把央视界定为普通的民事主体是不恰当的。对停播虚假广告是否构成违约的担心，主要是基于将央视和双汇集团认定为地位平等的普通法人的这一理念。但值得注意的是，央视作为一家面向大众的媒体，其身份实非“双汇的合约人”这样简单，它与广告受众、实际消费者之间其实存在着特殊的权利义务关系，为受众提供真实可靠的信息是媒介对全体社会公众的义务，这也是媒体存在着的最本质的职责所在。因此媒体不能以履行合同的“小义务”为借口，排除自己对除当事人双方之外的其他社会公众的利益的“大责任”。

总之，要对发布虚假广告的媒体进行有效的规制，仅仅依靠媒体的社会责任感和自我约束是远远不够的，只有逐步建立健全相关的法律法规并予以严格执行，从而保障消费者在权利受到侵害时有法可依、敦促媒体在选择自己要发布的广告时深思熟虑、审核再三，才能从根本上减少直至杜绝虚假广告在大众媒体上的传播。

参考文献

①丁琳，《以媒体的法律责任为视角反思虚假广告》，http://www.ddjjzz.com/

lqcontent.asp?pid=40&cid=76&id=1477

（作者单位：华东政法大学人文学院）

责编：姚少宝