假期工资如何计算(等)

老员工能不能裁

HR来信：

我公司有一名工龄近12年的老员工，还有2年退休，但今年6月合同就将到期，而且他也不是无固定期限合同。若公司想裁员，该员工是否可以裁减？该员工是否可以提出自己是老员工而要求留下来？

劳动法专家钱青回复（以下简称专家回复）：

首先裁员分为两种情况。

第一种情况是经济性裁员。这种裁员发生在企业经营状况发生困难或法定整顿期间，需提前30日向工会或全体员工说明情况，向劳动部门报告后方可裁员。根据法律规定，公司在进行经济性裁员的情况下，应当优先留用与本单位订立较长期限固定劳动合同的员工。

此种情况下适用的法律规定是《劳动合同法》第四十一条。

但这也是相对而言，如果现在留用的人员中都是订立较长期限固定劳动合同的员工，那么该员工以此为理由希望留用也就不能成立了。

第二种情况。很多企业所谓的“裁员”，实际上就是与员工协商解除，即与员工就合同的解除事宜进行协商，双方取得一致后合同即可解除，双方不能达成一致意见的，则协商解除不成功。

此种情况下适用的法律规定是《劳动合同法》第三十六条。

如果贵公司是与该员工进行协商的，若员工不同意解除合同，则贵公司不能单方面解除和他的劳动关系。

但是该员工由于合同即将到期，所以贵公司如果协商解除不成功，可以考虑到期终止。虽然法律也有规定老员工合同到期不能终止，但该员工还未达到相应条件。《劳动合同法》规定的长期服务工作不能终止的条件为：在本单位连续工作十五年且距法定退休年龄不足五年的合同。显然这名员工未达到在本单位连续工作十五年的要求，所以也不能以此理由留下。

综上所述，如果贵公司选择的是依法经济性裁员或者合同到期终止，则该员工并没有充分理由留下。

主张“双倍工资”时效有多久

HR来信：

我公司有一位员工没有续签书面劳动合同，最近一次合同是2010年4月30日到期。2012年2月他主动书面提出离职，公司提出补签一份2010年5月1日至2012年12月31日的劳动合同，遭到该员工拒绝，并提出索要未签书面劳动合同期间21个月的双倍工资。请问该员工主张的双倍工资是否会获得支持？

专家回复：

该员工的双倍工资会得到支持，但不会得到21个月的双倍工资。

若劳动合同期满后，员工仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，员工和用人单位之间存在的是一种事实劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续订了一个新的劳动合同。此时，用人单位也应当按照劳动合同法的要求在前一劳动合同终止之日后劳动者提供劳动的第一天起1个月内订立劳动合同，否则超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资，超过1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。但是视为订立无固定期限合同期间的双倍工资不予支持。

此外，对于双倍工资的时效问题，在执行中也略有不同。例如上海高院就制定文件规定，双倍工资的时效是单独计算的，如员工1月1日起产生的双倍工资，该时效是到这年的12月31日；2月1日起产生的双倍工资，则是到第二年的1月31日……以此类推。而有的地方则规定，不签合同的行为是连续的，所以从该行为持续结束的那天才开始计算时效。

综上所述，该员工主张双倍工资将获得支持，该员工最多将获得11个月的双倍工资，而不是21个月。

假期工资如何计算

HR来信：

我们公司在江苏，想咨询一下关于婚假、产假、丧假、计划生育假、护理假期间的工资问题：

1.工资照发的概念里包括奖金吗？也就是公司能自行规定休假期间的奖金会受到影响吗？

2.关于病假期间的工资，指的是非长病假或医疗期，是零星的几天病假，工资计算有没有什么特殊的规定？

3.《江苏省工资支付条例》中提及的：工资正常发放，这个工资的概念是仅指工资，还是包括奖金、福利、补贴等的广义工资概念？

专家回复：

1.员工休假期间的工资，应该按照劳动合同约定的薪酬发放，对于奖金应该视奖金发放的条件发放。比如说全勤奖金，因为这些假期属于法定假日，视同劳动者提供正常劳动，所以不能认为劳动者缺勤，全勤奖金应照发。但如果是超额生产奖，发放条件为超额完成生产任务，即使是因为法定假日的休假原因造成未能完成生产任务，也可以不发放超额生产奖金。

所以总结来说，满足发放条件的奖金就可以发放，用人单位自行规定的奖金按照公司制定的发放条件发放。但需要注意的是：当奖金是与考勤挂钩时，如遇到法定视为出勤的假期，则必须全额支付，即这些假期内即使员工休假，也要算作正常出勤，不能随意规定为“不计入出勤”。

2.目前，江苏对病假期间的工资计算没有十分明确的法律规定，只是在《江苏省工资支付条例》中简单地提到：用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费，但最低不能低于最低工资标准的80%。

对于零星几天的病假按天数单算就可以了。具体计为：

单日的病假工资=整月的病假待遇（当地最低工资的80%或按公司规定）÷21.75

单日的正常工资=标准月薪÷21.75

3.正常发放的工资应包括奖金、各类津贴、补贴等的，即广义的工资概念，法律称之为工资总额。《江苏省工资支付条例》也有明确规定：“本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。”

但正如前文所提及的一样，未满足发放条件的奖金、补贴等虽然包括在工资组成部分内，但是如果因为员工不满足法律或者公司规定的领取条件时，公司可以不予支付。

哺乳期员工可以解除合同吗

HR来信：

我们公司一员工产假回来后遇组织架构调整，根据其意愿从薪酬福利经理调整为行政经理；但调岗后一个多月仍无法胜任行政经理岗位，此时距她哺乳期结束还有约半年时间。请问在这种情况下将她辞退会有什么法律风险，如何操作才能尽量降低风险？

专家回复：

“三期”女员工的合同解除受到法律严格的限制。一般情况下，公司不能单方面解除其合同。只有当女员工出现《劳动合同法》第三十九条相应情形时，公司才有权单方面解除，即严重违纪、严重失职等情形。

贵公司现在提出的理由是“不能胜任工作”。根据法律规定，“三期”内女员工即使不胜任原工作岗位，公司可以换岗，即使是换岗后还不胜任时公司仍然不拥有单方面解除的权利。所以贵公司提到的“不胜任”问题，对于该员工来说是无效的。

如果贵公司想以严重违纪处理的，则要考虑是否有足够的证据材料。如果证据材料不足，或者规章制度不够完善存在一定缺陷的，则一旦使用严重违纪解除，就会面临很大风险，毕竟法律对“三期”员工的保护力度还是相当强的。

在处理该员工的劳动关系时，用人单位需要格外谨慎。如果可以，建议贵公司与该员工就劳动关系解除的事宜进行协商，并主动支付一定的经济补偿费用，以避免出现法律风险。