论社会管理公众有序参与的法律保障

关保英

内容摘要：社会管理中公众的有序参与是社会管理实现创新的有效路径，然而我国公众对社会管理的参与下意识的情形多于有意识的情形，法外的情形多于法内的情形，被动的情形多于主动的情形，个体化的情形多于组织化的情形，非正式化的情形多于正式化的情形。这些都使得公众对社会管理的有序参与尚未达到理想状态，甚至尚未成为社会管理法治化的重要组成部分。基于此，相应的对策有：应依法建立民主决策机制、继续推进行政职权的剥离、依法培植多元化的社会组织、依法确立行政介入制度、依法保障行政执法与社会自治的融合。

关键词：社会管理公众参与社会自治行政职权剥离

社会管理创新与社会管理的法治化是一个事物的两个方面。换言之，当我们在进行社会管理创新时，我们必须高度尊重法治。反过来说，社会管理中法治的完善、法治的健全、法治实现过程中新的路径探索都可以被纳入到社会管理的创新体系中来，社会管理中公众的有序参与是社会管理实现创新的路径之一，也是公众实现自身权利的测评指标之一。近年来，我国公众对社会管理的参与在广度、深度、宽度等方面都有所提升和拓展。而这个提升和拓展基于两个方面的原因，一是我国政府尤其是政府法治部门比较重视公众对执政和执法过程的参与；二是我国公众随着政治觉悟、文化水平和法律意识的提升也常常愿意自觉地参与到政治过程和法律过程中来。然而，在笔者看来，目前我国公众对社会管理的参与下意识的情形多于有意识的情形，法外的情形多于法内的情形，被动的情形多于主动的情形，个体化的情形多于组织化的情形，非正式化的情形多于正式化的情形。这些都使得公众对社会管理的有序参与尚未达到理想状态，甚至尚未成为社会管理法治化的重要组成部分。基于此，笔者撰就本文，试对社会管理中公众有序参与的法律保障作一初步探讨。应当指出，本文由于篇幅所限以及目前国内研究状况所限，仅就社会管理公众有序参与的法律保障作一些相对概括的探讨。或者说，笔者将若干重要观点提出来，以求引起对该问题的关注。

一、应依法建立民主决策机制

社会管理存在于社会过程之中，这是不需要证明的，然而我们不能将社会管理单单理解为一种社会过程，再深一步讲，我们不能将公众对社会管理的参与仅仅限定在对管理过程的参与上。即是说社会管理与一定的社会决策是紧密地联系在一起的，社会管理过程依赖于社会管理决策，若没有好的社会管理的决策就难以有好的社会管理的过程。从这个角度讲，公众对社会管理的参与应当首先表现为对有关社会管理决策的参与，它们甚至应当成为有关社会管理决策的主体，这实质上就牵涉到社会决策的民主化问题。我国早在上个世纪80年代就提出了决策民主化的概念。所谓决策的民主化是指决策要在广泛的社会参与和公众参与乃至于公众选择的基础上而作出。顾名思义，决策的民主化是与决策过程中的权力专断相对立的。在决策非民主化的情况下决策主体的权力是无限的、是不受约束的，而在决策民主化的情况下决策主体的权力则是受到限制和约束的。我国在有关重大的社会决策中已经实现了科学化和民主化。例如，我国在立法过程中实行立法听证，在国民经济计划的制定过程中充分发挥人民代表大会和人民代表的作用，而且有些决策尽可能通过专家论证以后再作出最后决定，这都是非常好的，也是我国在实现社会管理中的巨大进步。但是，我国决策民主化的机制还尚未形成，就行政决策而论，我们并没有一部调整行政决策的专门的法典，而行政决策恰恰是社会管理决策最主要的决策形式。进而言之，我们已经接受了决策民主化的理念，但我们没有形成决策民主化的相应制度，这就导致在一些具体的决策中可能走了民主化的路径，但在另一些具体的决策中我们则没有走这样的路径，而没有走民主化路径的决策对社会管理带来的危害是不可低估的。因为就整个社会管理而论，决策是第一个环节，而这个环节必然决定其他环节的质量，一个错误的社会管理决策往往会带来若干个错误的社会管理行为和若干个错误的社会管理结果。所以，我们必须通过法律使社会管理决策形成一种机制。在法治发达国家往往通过行政程序法典解决行政决策的民主化和规范化问题，其中决策过程中的听证制度就是一个很好的法律制度，我国要像法治发达国家一样制定出行政程序法典，构建行政决策民主化的制度。从目前情况下来看，我国要在短期之内制定行政程序法还有一定难度，那么我们可以制定一个有关公共管理决策的单一法典专门调整管理决策，走这种单项立法的道路也是我国在行政立法中的一个特色。笔者认为，我国前期的立法经验必然会帮助我们尽快制定出这样的法律典则。〔1〕

二、应依法继续推进行政职权的剥离

行政职权剥离早在21世纪初就在我国政府的工作报告中提了出来，〔2〕它是指行政系统在传统意义上行使的一些职权应当从职权体系中游离出去，将这些原来归于行政权范畴的职权交由其他社会主体行使，如事业单位或者企业单位。这个概念的提出在我国是有一定的历史背景的，我们知道，我国长期实行计划经济，在计划经济体制下大政府、小社会是行政过程和社会过程的主要特征，这个特征的本质是充分体现行政权的高度权威性，行政权对社会事务的过度干预。这样的权力特征如果放在社会管理的概念之下则意味着社会管理就是一种行政管理，显然，这样的理念和市场经济是格格不入的。在我国推行了20多年的市场经济以后，人们突然发现行政权力的过分权威化和行政权力对社会事务的过度干预既不利于市场机制的形成，更不利于公民权利的实现。在这样的背景下，提出了行政职权剥离的概念。显然，行政职权的剥离是尽可能让行政权的行使由一种权威状态进入法治状态，由过度干预进入适度干预，那么行政职权剥离的这个传统含义还是否适合当今社会管理的概念呢，还是否适合社会管理中公民有序参与的制度构建呢？我们认为它是适合的。具体地讲，在强调社会管理中公众有序参与时，必须将行政系统的职权范围予以理清，必须使行政系统的职权范围多些理性化而少些非理性化，必须把行政系统在社会管理中的作用与公众在社会管理中的作用予以正确看待，并且尽可能地处理好两者的关系。从我国行政权行使的惯性来看，若要让公众有序地参与到社会管理中来就必须继续强调行政职权剥离的概念，而且必须将以前通过行政手段对行政职权剥离转化为用法律手段对行政职权进行剥离。事实上，法治发达国家在此方面有很多成功的经验，20世纪70年代到90年代，在西方发达国家进行的“放松管制运动”以及通过法律手段使政府在诸多方面放松管制的做法就值得我们借鉴。〔3〕这些国家最主要的做法是制定法律规范反行政垄断，而且基本的进路是将行政权力所涉及的领域予以理清，将每个领域行政权力的范围予以理清，更为重要的是，它们使诸多传统意义上的行政职权通过立法予以终止行使。我国行政职权剥离的路径亦应当通过法律来实施。令人遗憾的是，我国提出行政职权剥离的概念已有十余年的历史，但我们尚未用一套法律手段来实现真正意义上的行政职权剥离。行政职权剥离与公众对社会管理的有序参与是紧密地联系在一起的，这一方面决定于行政职权剥离后政府行政系统的干预深度和强度则有所淡化，另一方面决定于剥离出来的行政职权自然而然地通过一些路径转移到社会公众之手。这其中的逻辑关系是非常清楚的。今后的问题在于，我们针对行政职权剥离究竟应当制定哪些法律规范，究竟应当确立哪些新的执法方式，究竟应当确立公众与职权剥离的哪些具体关系形式等，如果这些问题能够得到有效解决，那行政职权剥离的法治化也就实现了。

三、应依法培植多元化的社会组织

公众对社会管理的有序参与若从参与主体的角度来认识则可以分成两个方面，一是作为个体的公众参与，就是公民个人对社会管理过程的参与。当然公民个人在有些情况下是为了维护自己的权益而参与到社会管理中来的，例如行政复议和行政诉讼中的原告对行政过程的参与；在另一些情况下公民个人则是为了社会利益而参与到社会管理中来的，例如公民个人对政府违法行为的举报等。公民个人这两种形式的参与都是非常重要的，我国宪法和相关的行政法规范对公民个人此两方面的参与都作了相应的规定。因此，可以说公民个体对社会管理的参与已经有了相应的法治保障。〔4〕二是作为群体的公众参与，所谓群体的公众参与就是指由若干个体公民所组成的群体对社会管理的参与。在现代发达国家这一形式的参与是最为主要的，诸多国家也在法律上承认了各种各样社会组织的合法地位，而且也认可了他们所享有的参与社会过程的权利。就我国而论，目前作为个体的社会参与已经比较成熟，但作为群体的社会参与则相对比较滞后，形成这种现象的原因是多方面的，这其中既包括传统文化上的原因，也包括社会治理机制上的原因，还包括法治进程上的原因等等。这种滞后性已经使我国社会管理中的公众参与程度相对比较低，而且公众参与的相对成本也比较大。毋庸置疑，公众作为个体对社会管理的参与与公众作为群体对社会管理的参与是无法比拟的，即是说公众作为群体对社会管理的参与其社会成本相对较小，参与管理的效率相对较高，参与以后所形成的社会管理机制化也相对较高。因此，在我们建构公众对社会管理的有序参与中对群体参与的建构应当作为重中之重。而群体参与同样是法律意义上的参与而不是非法律意义上的参与。换言之，如果我们让公众个体任意地或者随意地组成群体并介入到社会管理中来就有可能给社会管理带来负面效应，我国近年来在一些地方发生的一些群体性事件就能够说明问题，当这些群体性事件的主体在进行相应的活动时，他们可能认为是对社会管理的参与，然而他们的行为若放在整个社会管理机制中来考察则可能是对社会管理秩序的侵害。这就说明必须用法律手段规范和调整群体参与，这样的调整实质上最为简洁的方式就是培植多元化的社会组织：（1）政府要有意识地在我国的社会体系中建构一些存在于民间的社会组织，例如各种社团和联谊会、各种利益群体等。（2）要将社会群体的建构作为社会管理的一项重要职责，我们知道我国在消费者权益保护方面就有非常好的做法，消费者权益保护协会作为一个群体既很好地保护了这个群体的权益又使这个群体有效地配合了政府的社会管理乃至于行政管理。（3）政府要对社会组织有相应的容忍态度，社会组织存在于社会机制之中，它们必然是形形色色的，必然有类型上和利益格局上的区分，如果只认可这样的社会组织而不认可那样的社会组织，只给这样的社会组织以法律地位而不给那样的社会组织以法律地位，那就失之偏颇。说到底，社会组织的最大特征就是它的多元化和多样化，如果政府能够有使社会组织多元化的意识，那么这些社会组织就能够合法地存在于我国的社会机制之中，也能够合法地对社会管理进行有效参与。上列三个方面究竟如何通过法律手段得以实现则是一个需要探讨的问题。笔者注意到我国近年来在此方面已经有所进步，例如我国在法律体系中逐渐地有了社会法这样一个法律体系，在行政法治中有了社会行政法这样一个分支。〔5〕若能够沿着目前的路径走下去，则必然能够培植起多元化的社会组织。

四、应依法确立行政介入制度

行政权是实现社会管理的主要国家权力，因此，行政权的行使质量直接决定着社会管理的质量，这就说明行政权运行机制的构建是社会管理制度构建的有机构成部分，我国行政权的运行已经形成了一套有效的运行范式。然而，在笔者看来，我国行政权运行范式的重要特征之一是其相对封闭的状况，所谓相对封闭是指行政权的运行是与社会机制相对分离的，它没有与社会机制在运行的具体环节上发生能量交换，以行政处罚权行使为例，行政处罚的实施主体是行政机关，而承受行政处罚的对象是行政相对人，在一个行政处罚行为中只有两个主体，即行政机关和行政相对人，而这两个主体形成了一个相对封闭的行政法关系。在处罚实施中既没有其他利害关系人的介入，也没有其他社会主体的介入，更没有其他社会个体的介入。从行政处罚实施的运行过程来看，它似乎是完整的，一方作出处罚决定另一方承担处罚责任并承担相应的后果。但事实上这个过程是不周延的，之所以这样说是因为，在这样的处罚关系中很可能产生双方主体恶意串通的情形，在我国行政法治事件中这样的恶意串通并不少见。〔6〕鉴于目前此种不周延的关系形式，笔者认为，应当在我国行政系统建立行政介入制度，所谓行政介入制度就是指在一个具体行政行为的实施过程中由第三方介入到这个行政行为中来，使这个行政行为由原来的双方关系形式转化为三角关系形式。没有利害关系的主体一旦能够介入到行政行为中来，这个行政行为就不可能再出现双方主体的恶意串通。该介入制度的建立对于我国的行政法治，对于我国的社会管理能够带来革命性的变化，因为它将原来的行政行为转化成了一种准司法行为，这样的转化实质上是非常容易的，只需要在有关的行政程序法典中加入一个第三方介入的行为类型，该制度也就建构起来了。当然，这里边有很多技术问题需要在建构时考量，例如究竟哪些主体有权介入到行政行为中来，究竟放在哪一个时机上介入更为合理，究竟介入以后行政主体与行政相对人的权利和义务要发生什么变化等，这些技术问题并非建构该制度中的难题，只要将该制度的建构与我国的行政程序法制定放在一起统一考虑，就能够有一个好的选择。我国在有关权利行使中的第三方介入实质上是有经验的，例如我国在司法审判中的人民陪审员制度就是一种公众对司法的介入制度。笔者认为，这样的经验能够辐射到行政权行使中来就是非常好的。

五、应依法保障行政执法与社会自治的融合

社会管理从广义上讲应当包括两个部类，第一类是由国家相关权力主体进行的社会管理；〔7〕第二类是存在于民间的社会管理，即由非国家主体在构建社会秩序中所形成的良性社会关系以及管理板块，例如我国的村民委员会和居民委员会在村组织和城镇形成的管理关系形式，如企业所形成的管理关系形式等。笔者认为，对社会管理应当作广义上的理解，也就是说，必须把官方的社会管理和民间的社会管理都作为社会管理来看待，使两个部类共同存在于社会管理的范畴之下，那么就完善社会管理及其法治而言，一方面，两个部类的社会管理都应当予以完善，都应当形成规范和体系；另一方面，必须有效地处理好两个部类之间的关系，即第一个部类的社会管理应当包容第二个部类的社会管理，而第二个部类的社会管理应当作为第一部类社会管理的支持和必要补充。如果把两者的辩证关系具体化的话，那么就应依法保障行政执法与社会自治的衔接，行政执法是社会管理的主要载体或者表现形式，从一定意义上讲，它是社会管理中最为基本的东西。因此，不能偏废行政执法在社会管理中的作用，但同时社会自治也可以说是对社会管理价值的最高体现，笔者这样说是有充分理由的，因为社会管理的最高境界是社会公众自身价值的实现，是社会公众对政府权力的自觉的认识和认同，甚至是社会公众对国家权力的较少依赖。社会自治就是上列精神的基本体现，因为在社会自治的情况下社会公众的行为是自觉和自愿的。基于此，笔者认为行政执法和社会自治应当有机地衔接在一起，而衔接关系的构建是需要通过相应的法律规范的，这就要求尽可能承认社会主体相应的自治权。我国在这一方面实质上已经有了一定的制度构建，例如农村的村民自治和城镇的居民自治就很具有典型性。但从实现社会管理的高水平和高质量来看，目前我国社会自治的程度还显不足，社会自治与行政执法的衔接还显不足，这主要是我国在此方面的法治构建相对比较单一，今后需要构建一个具有社会机制和高质量管理价值的社会自治制度，这个制度究竟怎么样建立还需要再进行探讨。