对植入式广告的法律思考

张谦

【摘要】当前大量出现的植入式广告，从广告的发布形式、可识别性要求看，与相关法律法规存在着矛盾。因此，有必要对植入式广告的各类形式要件，如画面大小、色彩等提出强制性约束。

【关键词】植入式广告；识别性；法律；伦理

一、植入式广告存在的问题

媒介的公信力是其组织价值的体现，因此，建立和提升媒介信用是媒介伦理（Media Ethic）实践的首要目标。雪莉·贝尔吉在《媒介与冲击：大众媒介概论》中指出：“如果一个新闻媒介丧失了道德价值观，那么它就不再对社会有用，不再有任何存在下去的真正意义。”①从西方的社会传统来看，之所以把媒介看作是除立法、行政、司法之外的第四种制衡势力，原因就在于其所持的公正立场。

从当前的全球化发展来看，市场经济是其根本推动力。市场经济是以自利与他利相结合的互利原则来处理个人与他人利益、私人利益和公共利益之间——通过自愿交换、平等交流、自由选择来实现。②从这个意义上来说，对于伦理的追求，是媒介组织的自觉追求。

当前，植入式广告已经成为媒介的重要经营项目，甚至成为一些媒介经营体的主要收入来源，由此引发了强烈的关注和讨论。

对于一些受众而言，些植入式广告显然在相当程度上构成了媒介霸权行为——受众被迫在商业化、利益化的氛围笼罩中接受其需要或不需要的广告信息且并未因此获得附加利益。

受众对广告的选择权、消费权，是媒介伦理认同的题中之义。但是媒介消费权得以保障的重要前提，是广告的可识别性。不同媒体，广告传播方式千差万别，其识别性，包括内容的识别、传播形式的识别。广告的识别性的确立，相关乱象已愈演愈烈，试举例如下：

1、电视娱乐资讯对艺人行踪的报道中出现商业元素或品牌LOGO；电视栏目中出现、设置、剧中人携带具有明显商业元素的产品或服务并给予一定时长的特写，或剧中人刻意提及该产品或服务。

2、受众参与某电视综艺节目互动环节，比如发送短信到指定号码（在屏幕中并未出现任何商业元素），之后不断收到含有商业元素的短信。

3、电台的养生互动节目，听众拨打电台电话提问并获得解答，但之后不断收到某商业机构的电话访问或推销，无法确知究竟嘉宾是某商业机构的雇员还是电台出售听众的私人信息。

4、门户网站首页上的一篇是关于某明星的新近动态的报道（可能配有惹眼的图片），点击进入后发现是关于某电视频道最近节目的预告，提醒阅者观看。

5、即时通话工具（IM）中出现一个链接，是一句极为撩人或者极为吸引眼球的话，点击进入后却发现是某产品网站并且该产品与那句话并无任何关系。

6、手机等终端使用者在支付某渠道运营商的服务费之后，不断收到各类信息和电话而并未获得任何费用减免，尽管这些信息对终端使用者是免费的。

这些具有明显商业元素的内容是否是节目/栏目不可或缺的组成元素？是否支付了占频费？受众是否有选择权？是否因此而获得利益？这些现象对常规广告是否产生影响？对常规广告的广告主是否有权益上的损害？

二、植入式广告与相关法律规定

现行法律法规中，所谓的植入性传播行为——含有商业或服务品牌元素的电影和电视画面，在合法性方面与规定存在冲突。

第一，在发布形式规范上，按照《广告法》中“大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告”的规定，以及《广播电视广告播放管理暂行办法》（2003）、《广播电视广告播出管理办法》（2009）中的相关规定，上述植入式广告，并未直接以新闻报道形式发布，并不违法。

第二，在可识别性要求上，按照《广告法》的规定，广告必须具有可识别性。在这里，识别的主体是观众（消费者），可识别性就由观众来判断，而我国观众显然在法律意识上、维权能力上做不到这一点。

第三，在可识别的程度上，结合电视媒介本身的特质，存在两种情况。首先，如果“区分”以及“明显区分”是在内容层面上的，那么则与上文所讨论“可识别性”一样，这种形式是合法的；其次，就电视媒体的线性时间的传播形态而言，时间上的明显区分显然要以“打断式”的专门时间间隔来体现，由此，这种形式则违背了《广播电视广告播放管理暂行办法》相关规定，属于违法广告。

第四，在可识别的时间特征上，相关文件有明确的规定：没有“影响广播电视节目的完整性”，播出时间为“节目自然段的间歇”，因此，这些植入式广告属于违法。

综上所述，这种与内容不可分割的含有商业或服务品牌元素的画面虽然没有违反《广告法》，但违反了《广播电视广告播出管理办法》，所以面临的是法律和法规上的困境。

三、完善对植入式广告的法律法规

《国际商会（ICC）广告行为准则》③和中国《广告法》的立法背景和目的，都有防范广告可识别性的模糊化所导致的对受众选择权的侵害的相关条款，其法理在于：植入的商业信息与内容不影响受众对内容的完整性接收，可以轻易分离并且可以由受众分离。

理想状况是，含有商业或服务品牌元素的画面与内容必须是相互独立和可分割的，但在现行的终端接收技术条件下是很难实现的，因此，必须进行强约束——当申请将含有商业或服务品牌元素的画面与内容组成不可分割的符号进行传播时，必须支付占频费，并且必须接受如下约束，包括但不限于：

1、对含有商业或服务品牌元素的画面的大小的有限列举式约束；

2、对含有商业或服务品牌元素的画面的色彩的有限列举式约束；

3、对含有商业或服务品牌元素的画面出现频次和单位时长的约束；

4、对含有商业或服务品牌元素的画面的在总量上的出现和持续方式的约束。

其次，是对这类含有商业或服务品牌元素的画面（植入性广告）规定相关的侵害救济：当所有含有商业或服务品牌元素的画面在整个节目/栏目中出现的时长总和超过节目/栏目净时长的一定比例时（笔者倾向于30%），认定需承担侵害救济责任，补贴方式拟以设立媒体基金方式收入与支出，补贴对象涉及全体受众和在出现含有商业或服务品牌元素的画面的节目/栏目中购买常规广告时段的广告主/代理商。

总体来说，尽管现行法律环境下，植入式广告并不必然违法，但其中的电视植入式广告，根据我国现行电视广告播出相关法律法规，很难取得有效的法律地位。据报道，传统上对植入性广告明确不许可的英国，也在2011年2月开始允许植入性廣告了。④其解决办法是在节目开始和结束时，必须有鲜明的标志提醒，并对可植入广告的商品类型做了严格限制。因此，为中国电视植入式广告制定适当的法律规定显然更为迫切。

参考文献

①雪莉·贝尔吉：《媒介与冲击：大众媒介概论》，东北财经大学出版社，2000：123

②毕海玲、赵晓，《乐观是必需的生活态度》，人民网传媒频道，2008-12-3

③《国际商会广告行为准则》，http://baike.baidu.com/view/5906290.htm

#2

④《英国电视将允许植入式广告》，央视网，2011年1月21日，http://1118.cctv.com/20110121/103802.shtml

（作者：上海交通大学媒体与设计学院09级硕士研究生）

责编：周蕾