论有奖销售制度及其完善

马巧燕 宋崇宇

摘要：有奖销售作为经营者的一种竞争手段，越来越成为市场竞争的热点。这种促销手段是把双刃剑：符合法律规定的有奖销售，可以起到活跃市场，促进竞争的作用；但是，超过法律规定或者采取不正当手段进行有奖销售，则会破坏行业竞争秩序。因此，规范有奖销售，完善相关立法，对维护正当竞争的经济秩序有着重要作用。

关键词：有奖销售 制度 市场竞争

在竞争激烈的市场活动中，企业要发展壮大就必须进行竞争，这是社会主义市场经济的根本要求，也是物竞天择、适者生存的唯一选择。竞争促进了企业自身的发展，同时也造就了时代的繁荣。在社会主义市场经济条件下，经营者为占领市场、取信消费者、提高经济效益，纷纷加入了竞争的行列。竞争手段有技术的，质量的，价格的，售后服务的等五花八门。诸多的竞争手段中有奖销售是较为引人注目的一种，它为经营者所常用，为消费者所熟知。可以说在当今的商品销售领域，有奖销售扮演着越来越重要的角色。但是，从实际效应来看，有奖销售作为一种促销手段对市场竞争秩序却有着双重的影响。正是基于此，我国于1993年分别出台了《反不正当竞争法》和《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（以下称《若干规定》），专门规范和打击违反法律规定的有奖销售行为，以维护公平的市场竞争秩序。在对上述法律、法规进行学习、探讨和研究的过程中，笔者就有奖销售谈点认识。

一、有奖销售的含义、法律特点和性质

有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务时，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。在市场交易中，经营者以购买商品能够得奖为招引，推销商品，所奖财物实际摊入总成本，通过有奖的名义，在得奖者和不得奖者之间进行再分配，让有人多得一部分意外财物，有人少得一部分应得财物的迎合某种心理的促销方法。

有奖销售包括附赠式的有奖销售和抽奖式的有奖销售两种形式。附赠式的有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务时，附带性的向所有购买者提供物品、金钱或者其他经济利益的行为。抽奖式的有奖销售是指抽签、摇号或者其他带有偶然性的方式确定购买者是否中奖，对中奖者赠与奖品。

有奖销售作为商品推销方式，活跃市场，促进商品流通，扩大产品销售使市场份额发生变化。但它与商品质量、价格和服务的效能竞争不同，不会直接增加社会财富，也不可能带来社会进步和技术提高以及成本和价格降低，而且不当的有奖销售还可能影响消费者的正常选择，增加成本，提高价格，损害或排挤其他竞争对手。因此《反不正当竞争法》对有奖销售采取了既不完全禁止但又严格规范的立法思路。“以推销商品为目的”是有奖销售与其他奖励行为的重要区别。政府依法批准的有奖募捐及其他彩券发售活动，按规定的规则和原则进行发售，形成一个与其他市场截然无关的特殊市场，不涉及或影响其他市场的竞争，《竞争法》不予规范。以销售商品为目的，是判断一项奖励活动是否受《竞争法》规范的原则。有些情况看上去虽不是商业活动，但其性质却与商业活动有联系，这样的活动应属于有奖销售。

有奖销售的奖励可能实际附随交易行为，提供给交易对方，也有可能不附随交易，而提供给予交易有关或与扩大交易机会有联系的其他人。如果有奖销售实际上诱导了消费者，影响了质量、价格、服务等的效能竞争，即是不正当竞争行为。如辽宁抚顺市工商局查处的抚顺啤酒厂“有奖擂台赛”案就属这种情况。抚顺啤酒厂在消费者中开展“有奖擂台赛”，凡收集该厂新生产啤酒瓶盖满300个的人就可报名参赛，以收集的多少来决定中奖名次，一等奖8，888元，二等奖6，666元。该擂台赛的中奖者可能是抚顺啤酒厂啤酒的购买者，也有可能仅仅是收集该厂啤酒瓶盖的人，但提供价值超过5，000元的奖励的目的，实质上就是为了促进该厂产品的销售，影响经营者之间的公平竞争。因此，只要经营者以促销商品为目的设奖，就构成了有奖销售，应该受到《竞争法》第十三条的调整。在售后服务中开展的有奖销售查处虚假宣传行为时有两种倾向：一是认为利用广告从事虚假宣传行为不能依据《竞争法》处理；二是对市场上现象普遍、表现突出的虚假宣传行为视而不见，不履行监督检查的职责，或者对虚假宜传行为进行处罚时，不论事实、情节，一律只作罚款处理，而且重罚。这些倾向不仅容易造成办案机关推诿办案或争案的情况，不利于及时有效地制止违法行为，而且违背了惩罚与教育相结合的法律宗旨。

二、有奖销售行为的利弊分析及我国的立法选择

有奖销售是我国经济体制改革过程中产生的一种社会现象，近几年愈演愈烈，从生产流通领域到服务领域无处不在。但有奖销售只是企业的一种短期行为，其消极影响十分明显，主要表现在以下两个方面：

（一）有奖销售欺骗或误导消费者

经营者与消费者本来就处于信息不对等的状态，再加之其利用有奖销售的手段推销质次价高的商品，而消费者往往在有奖销售利诱下去购买这些商品，此种情况必将严重损害消费者的合法权益。虽然消费者购买商品时是出于自愿，但这是在二者信息不对等状态下的自愿，因此法律应加以干涉。《若干规定》规定：经营者举办有奖销售，应向购买者明示其设奖的种类、中奖概率、奖金金额或奖品种类、兑奖时间、方式等事项。属于非现场即时开奖的抽奖式有奖销售，告之事项还应包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖者的时间、方式。经营者对已经向公众明示的欠款事项不得变更。在销售现场即时开奖的有奖销售活动，对超过500元以上奖的兑奖情况，经营者应随时向购买者明示。

（二）有奖销售损害国家利益

因为有奖销售能给企业带来短期效益，因此经营者往往忽略通过提高质量、降低成本、改善服务、革新技术、加强管理等方面练内功，这样会影响企业长远发展。长期的大规模的有奖销售还会使市场供求出现虚假现象，影响国家宏观经济调控。

综观其他国家对有奖销售的立法，有奖销售主要有附赠式和抽签式两种形式。日本的《不正当赠品及不正当表示防止法》允许附赠式与抽签式有奖销售的存在，但进行了严格的限制，该法对赠品的限制做出了原则性的授权规定，日本还制定了根据交易额来确定奖品和奖金价值的法规，对附赠式有奖销售，一般规定奖品奖金为交易额的10%，而对于抽签式有奖销售也按照交易额对奖品和奖金做出了严格的限制。

德国的法律法规对于有奖销售也有规定。德国的附赠法允许附赠式有奖销售，但是附赠品也只能是诸如小气球、小旗子、小梳子等小件商品并要求在附赠品上应有永久性的不易去除的广告标志。对于附赠现金则规定不得超过折扣法规定的销售商品价值的3%。德国禁止抽签式有奖销售。对于抽签式有奖销售则有的允许，但进行了限制，有的国家则干脆予以禁止。从我国《反不正当竞争法》来看，我国原则上对有奖销售采取了不禁止但限制的立法思路。只对采取欺骗性有奖销售的行为、利用有奖销售推销质次价高的商品以及抽奖式有奖销售最高奖金额超过5，000元的行为进行禁止。入世后，我们在有奖销售立法上应当与国际接轨，对附赠式有奖销售应当参照其他国家的立法经验，规定赠品与商品之间的价值比例；进一步完善对违法行为的处罚，以提高法律法规的可操作性。

三、对不正当的有奖销售的认定及产生的根源

不正当有奖销售行为是指经营者违反诚实信用原则和公平竞争原则，利用物质、金钱或者其他经济利益引诱购买者与之交易，排挤竞争对手的不正当竞争行为。根据我国《反不正当竞争法》第13条和《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《若干规定》），不正当的有奖销售行为包括以下三种类型：

（一）欺骗性的有奖销售行为

这种有奖销售存在于抽奖式的有奖销售中。经营者虚构有奖销售事实或者隐瞒有关的事实真相，使所设奖无法真实兑现。主要表现在：虚报有奖信息、内定中奖人员、交叉中奖时间、高奖误导购买、设置领奖障碍以及其他欺骗性的有奖销售行为。有奖销售行为表现形式复杂多样，《若干规定》第3条第2款明确规定，省级以上工商行政管理机关有权认定那些有奖销售行为属于前述几种欺骗性有奖销售以外的“其他欺骗性有奖销售行为”。省级工商行政管理机关作出的认定应当报国家工商行政管理局备案。

（二）利用有奖销售手段推销质次价高的奖品

经营者利用有奖销售推销质次价高商品或积压滞销的商品。其突出特点是：用于有奖销售的商品品质与价格不符，实质为变相涨价，损害购买者利益。所以这里的“质次”并不是与“不合格”画等号，而是它与所称的价值不符。是否属于质次价高，应由工商行政管理机关根据同期市场同类商品价格、质量和购买者的投诉进行认定，必要时会同技术监督部门、药品管理部门、物价部门等有关部门一起认定。

（三）最高奖的金额超过5，000元的抽奖式有奖销售

巨奖销售是经营者滥用经济实力进行不正当竞争的表现，会带来多方面的危害，各国的竞争法均原则性的禁止超过一定限额的巨奖销售行为。我国规定的抽奖式的有奖销售上限为5，000元。根据规定，如果经营者以非现金的物品或者其他经济利益作奖励，按同期市场同类商品或服务的正常价格折算其金额。

实践中，经营者总是千方百计的避开此规定，不断推出新的手段。为此，国家也在不断完善相关法律。根据国家工商行政管理局《关于有奖促销中不正当竞争行为认定问题的答复》（1999年4月5日）的规定，在抽奖式有奖销售中，下列行为构成不正当竞争：

1.经营者以价格超过5，000元的物品的使用权作为奖励的，不论使用该物品的时间长短。

2.经营者以提供就业机会、聘为各种顾问等名义，并以解决待遇，给付工薪等方式设置奖励，不论奖励现金、物品（包括物品的使用权）或者其他经济利益，也不论是否要求中奖者承担一定义务，最高奖的金额（包括物品的价格、经济利益的折算）超过5，000元的。

3.经营者单独或与有关单位联合利用社会福利彩票、体育彩票设置奖励推销商品，最高奖的金额超过5，000元的。

不正当有奖销售行为的产生根源主要有以下几点：

1.“黑箱”操作

目前，有奖销售基本上是“黑箱”操作，有奖销售所设奖的种类、等级、奖金总额、最高奖金额、中奖概率以及奖品种类、数量、质量和提供方法等，都是由经营者确定并实际操作，购买者处于完全被动的地位，有奖销售的这种信息不对称状况难免产生欺骗性有奖销售行为。

2.受害主体的分散性

从消费者方面看，作为个体购买者是否中奖完全是个人的事，购买者整体中奖状况如何，几乎是不可知的。不正当有奖销售行为是否侵害其利益以及侵害程度如何，也是难以举证和认定的。受害主体的分散性使受害者难以对不正当有奖销售进行举报和起诉。所以，必须用法律手段来解决有奖销售行为的公平、公正性问题。

3.法律法规的不完善

《反不正当竞争法》和《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》是目前我国规范有奖销售的两部法律法规，但从实践上来看，内容不完备，缺乏操作性。所谓内容不完备，是指《反不正当竞争法》以列举法规规定的禁止从事的三种有奖销售行为，这显然难以包括所有的利用有奖销售所进行的不正当竞争行为。所谓缺乏可操作性，根据《若干规定》以有奖销售活动中不正当竞争行为进行处罚的执法主体是工商行政管理机关，但是工商行政管理机关如何发现有奖销售中的不正当竞争行为呢？当然应该根据当事人的举报和投诉，可是如果有关当事人不了解有奖销售活动的实际操作过程，他如何进行举报和投诉呢？显然，如果有奖销售是“黑箱”操作，任何人都很难对其不正当行为进行追究。在有关规定中，只有最高奖的金额超过5千元这一条具有可操作性，但经营者又可以很容易地避开它。

4.处罚力度不够

《反不正当竞争法》规定：“经营者利用有奖销售搞不正当竞争可以根据情节处1万元以上10万元以下的罚款”。可以想象，一项号称几百万元甚至几千万元奖金的有奖销售活动，经营者会得到极大的利益，而10万元的罚款能够发挥多大的惩戒作用？

四、规范有奖销售的意义

在市场竞争越来越激烈的今天，有奖销售作为经营者的一种促销手段，对于活跃商品流通，提高市场占有率，有一定的积极作用，同时也在一定程度上刺激了消费者的购买欲望。然而因为有奖销售本身具有特殊的特征：即相当一部分有奖销售并不是依靠商品优良的质量、完备的售后服务、公道的价格赢得市场，而是利用了消费者的投机心理，以奖品将消费者的注意力诱至商品本身，所以其存在很大的弊端：对经营者而言，相互间在赠品上的攀比会使其偏离了效率竞争的轨道，影响企业长远的纵深发展，长此以往，也会浪费企业的人力、物力、财力，减少国家收入；对消费者而言，它会引导消费者偏离购物的本意，这样同时会传递错误的市场信息给厂家，影响社会资源有效配置和经济稳定运行。

因此，这种促销手段是把双刃剑：符合法律规定的有奖销售，可以起到活跃市场，促进竞争的积极作用；但是，超过法律规定或采取不正当手段进行有奖销售，则会造成对竞争秩序的破坏。关键要把握这个“度”和“量”的问题。

五、笔者的几点建议

（一）建立有奖销售申报制度、有奖销售公证制度和有奖销售代理制度。

有奖销售申报制度就是开展有奖销售活动时，经营者必须向工商行政管理机关申报，经批准后方可进行。申报的主要内容包括有奖销售的商品、所设奖项的内容（奖金或商品）、奖金总额、获奖等级、获奖对象产生方法、有奖销售的时间、范围等。有奖销售公证制度就是有奖销售要由公证机关公证，对有奖销售的整个过程进行监督。有奖销售代理制度就是由中介机构代理有奖销售的奖金支付或奖品发放职责，并按约定处理未支付的奖金和未发放的奖品。只有第三者介入才能解决有奖销售中的信息不对称问题，避免经营者一手操纵，可以使有奖销售行为进一步规范化。

（二）加大对有奖销售中的违法行为的处罚力度。

考虑各种形式的不正当有奖销售行为形式，建立各种强有力的处罚机制，这样才能从根本上减少和制止有奖销售活动中的不正当竞争行为，维护其他经营者和消费者的合法权益。因为，经营者所以会实施不正当的有奖销售行为，就是为高额利润所驱使。处罚越有力，行为也就越规矩。从而保持良好的市场经营环境。例如，可以建立违法巨奖收缴制度，追缴巨奖销售的奖品奖金。

适当提高最高限额，或者按照不同的商品价格确立奖品的限额

如前所述，5，000元，很多经营者尤其是大型企业均感觉5，000元的门槛太低，过低的标准对消费者不能形成吸引力，市场活动难以开展，竞争只能低效率，消费者也不能得到好处。而且大企业品牌知名度高，中小企业一般只能通过价格战抢占先机，标准过低，中小企业反而难以突围而出。这样做的结果只能是中国的市场推广活动始终处于一种无声无息的状态：媒体不关注，消费者不关心。当然必须考虑，这个限额不能提高得太多，因为有奖销售毕竟是有太多的弊端，奖金越高，这些弊端就越明显的体现，要使市场始终处于正当竞争环境之中，就要认真估测这个限额了，比如高于平均收入的多少多少倍，不同地域不同行业也应该区别对待，具体数字要经过严格测算给出。

六、小结：

有奖销售是市场经济不可避免的附随产物之一，作为一种有效的促销手段，越来越被厂商所看重，其社会影响也越来越广泛。因此，从法律上杜绝其可能产生的不正当竞争行为，维护其他经营者和消费者的合法权益，已经成为建立有序市场竞争环境的重要任务。虽然也有人建议完全取消抽奖式有奖销售，严格限制附赠式有奖销售，但是事实上，在市场经济下，这样的做法过于偏激且不可行。最行之有效的方法就是使有奖销售始终处于正当竞争下，只有不断完善我国不正当竞争法，才能适应不断出现的新的情况，有效规范不正当的有奖销售行为。