运用“竞业限制”的常见误区

石先广

随着社会的进步、科技的发展，商业秘密越来越受到企业的重视，而近期围绕泄密事件而产生的劳动争议案件，也引起了社会各界的关注。为限制员工在流动中侵犯商业秘密行为的发生，企业最常用的手段就是与员工签订竞业限制协议。然而，在“竞业限制”的实际运用中，大部分企业的竞业限制协议经不起法律的考验，一旦涉诉，企业既输官司又输人，最后落得“人财两空”！

误区一：将“竞业限制”等同于“竞业禁止”

[案例]

宋某与某公司签订了为期3年的劳动合同，任该公司的副总经理，专门负责主管技术开发工作。在劳动合同即将到期时，与宋某所在单位有竞争的另一软件开发公司有意高薪聘请宋某出任项目主管。劳动合同到期后，宋某遂与原单位提出不再续签劳动合同，该高新技术公司拒绝了宋某的要求，宋某认为原单位无权干涉其自由择业权，于是到另一家软件开发公司上班。该公司以宋某充分了解和掌握其公司全部产品、技术及相关的一切商业秘密为由，向法院提起诉讼，请求法院判令宋某遵守《公司法》的规定，履行竞业禁止义务2年。宋某则抗辩称自己未与公司签订竞业限制条款，其择业不应受到限制。

[风险提示]

本案的焦点在于，竞业限制是法定义务还是约定义务。竞业禁止是企业为了保证企业营业上的利益和竞争优势，而对前劳动者的择业自由予以一定的限制。《劳动合同法》第23条第2款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。由此可见，竞业限制是约定业务，而非法定义务，如用人单位与劳动者事先没有约定竞业限制事项，用人单位则无权要求劳动者承担该义务。

案例中，若该公司根据《公司法》的规定要求宋某履行竞业限制义务，仍无法获得支持。《公司法》第149条规定：董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。这一规定其实不是竞业限制，而是竞业禁止。竞业禁止，是法定的，但主要是针对公司现任董事或高级管理人员，不能用来规范离职后的董事或高级管理人员。公司的高级管理人员离职后，就需要用人单位与其根据《劳动合同法》签订竞业限制协议，通过约定来规范知悉单位商业秘密的董事或高级管理人员的行为。

综上，上述案例中，该公司混淆了竞业限制与竞业禁止的概念，将竞业限制看作法定的义务，要求法院根据《公司法》的规定判令宋某履行竞业限止义务，是无法获得法院支持的。

[风险控制]

竞业限制是约定义务，而非法定义务，用人单位要想更好地保护自己的商业秘密，要求员工（包括高级管理人员）在离职后履行竞业限制的义务，必须事先与员工签订竞业限制条款或协议。

误区二：脱密期与竞业限制并用

[案例]

小张毕业以后，与一家公司签订了4年期劳动合同，同时还签订了一份“保密协议”。在协议中双方约定了有关竞业限制的条款，规定在终止或者解除劳动合同后，公司给予小张一定的经济补偿，小张须在3年内不能自营或为他人经营与本公司有竞争的业务。合同履行了两年，小张感觉到公司不再适合自己发展，于是提前30天提出要求解除劳动合同。但总经理认为，小张的工作部门由于市场竞争太激烈，为了不使商业秘密泄露，要解除合同至少要提前6个月通知企业，好让公司采取相应的脱密措施。现在小张提出解除合同时间太仓促，所以公司不同意他解除合同。小张遂将公司告到劳动争议仲裁委员会，要求公司为其办理退工手续。

[风险提示]

对用人单位来说，约定竞业限制条款是保护本单位商业秘密、避免遭受不正当竞争的一种手段。对于用人单位保护商业秘密来说，还有一种措施，即上述案例中该企业提到的“脱密期”。在1996年，劳动部曾发布的《关于企业职工流动若干问题的通知》规定，“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；……”，这个被视为“脱密期”规定（有的学者也称之为“提前通知期”）。根据此规定，和用人单位订立了脱密期协议的员工，应当遵守脱密期的约定，脱密期不超过六个月。当然，脱密期的运用也应基于双方事先的约定。

由于竞业限制与脱密期都是用人单位保护商业秘密的手段，那么两者的关系该如何，两者能否并用呢？一般认为，用人单位只能选择其一，不能对同一个劳动者并用。《关于企业职工流动若干问题的通知》里也有明确的规定，脱密期协议和竞业限制协议只能选择适用。此外，某些地方性立法对此也有明确规定，如《上海市劳动合同条例》第16条规定，劳动合同双方当事人约定竞业限制的不得再约定解除劳动合同的提前通知期。

综上，上述案例中，该公司并没有和小张协商签订脱密期协议，所以不能要求小张履行脱密期相关义务。此外，由于公司已经和小张订立有竞业限制协议，因此也不可能同时要求小张再订立一份脱密期协议。

[风险控制]

脱密期与竞业限制，都是保护商业秘密的手段。究竟用哪一种，用人单位要权衡利弊得失。因为两者的区别也是很明显的，首先，脱密期针对的是在职的员工，竞业限制是针对离职后的员工。其次，脱密期的期限最长为6个月，竞业限制的期限最长为2年。第三，脱密期保护商业秘密的主要内容是在脱密期内，用人单位可以为劳动者调岗，避免其再接触到相关商业秘密；竞业限制的主要内容是限制员工在一定期限内到同行或相似行业就业。最后，脱密期内用人单位不需要额外支付费用，竞业限制期限内用人单位需要向劳动者支付费用。

通过分析两者的主要区别，可以看出，一些技术革新较快的企业，可以考虑选择适用脱密期协议，从而避免补偿金的支付。而对于技术更新比较慢的企业来说，脱密期的作用不大，因为6个月之内很难实现脱密的效果。

误区三：不签竞业限制协议就不办理离职手续

[案例]

某广告公司在成立之初就与叶某、李某等人建立劳动关系，订立了劳动合同，合同中写明了叶某、李某等人职位为业务员，负责为公司联络广告业务、礼仪策划业务的客户。随着公司的发展壮大，叶某与李某成为了公司业务主管，公司总经理为了对老员工表示感谢以及鼓励员工更积极地工作，采取了季度发奖、年终分红等方式予以奖励。不料，叶某、李某在续订的第二个劳动合同期限届满的前一个月，提出了不再继续在本公司工作，总经理意识到他们要图谋另立门户，因此，想到了要保护自己的客户资源，要求叶某、李某和本公司订立一份保密协议，以约定竞业限制条款，防止其离职后从事和本公司一样的广告策划工作。但是，叶某和李某已做好自立门户的打算，于是拒绝了签订保密协议的要求。公司见他们坚决要抢走自己的客户，更感到签订保密协议的重要性，便以不办理离职手续为要挟。叶某和李某交涉未果，遂向劳动监察部门进行了举报。

[风险提示]

前文已经明确，“竞业限制”是一项约定义务，而不是法定义务。因此，限制条款或协议的签订，必须以双方协商一致为前提，如果员工不同意签订保密协议，则用人单位不能以任何方式强制员工签订。所以，上述案例中，该公司以叶某、刘某不签订竞业限制协议为由拒绝为他们办理离职手续是不符合法律规定的。《劳动合同法》明确规定，在劳动关系解除之日起十五日内，用人单位必须为员工办理社保转移手续。当然，员工不同意与用人单位签订竞业限制协议的，并不意味着员工可以侵犯用人单位的商业秘密。因为，商业秘密的保护手段有很多种，一旦用人单位的信息被认定为商业秘密，就属于用人单位的财产，任何人都无权侵犯。因此，即便员工不愿意与用人单位签订竞业限制协议，员工仍有保守本企业商业秘密的默示义务。当然，为加强对企业商业秘密的保护，对核心员工还是签订竞业限制协议比较好。

[风险控制]

既然竞业限制是约定义务，那么该义务的履行就要以双方的协议为前提。上述案例说明了这样一个问题，即竞业限制协议的签订时机问题。竞业限制协议可以在员工入职时签订，可以在员工在职期间签订，也可以在员工离职时签订。但从方便操作和保险的角度讲，竞业限制协议签订的最佳时机乃是员工入职之时。

误区四：将“保密津贴”等同于“竞业限制经济补偿金”

[案例]

某软件公司和陈某签订了劳动合同，担任技术员一职，合同期限是2008年7月至2010年12月底。在双方签订的劳动合同中对“竞业限制”事项作了专门的规定，除支付陈某每月的“保密津贴”外，还规定陈某离开原单位后三年内不得到同行业工作，陈某对此无异议。从2008年7月起，公司就在陈某的工资中加入1000元的“保密津贴”，一直到2010年12月底。劳动合同到期终止后不久，陈某就到了另一家公司工作，而这家公司生产的产品与原公司生产的产品基本相同。陈某原单位知道此事后，认为陈某违反了竞业限制的约定，应承担违约责任呢，要求返还已支付的保密津贴。陈某未与同意，于是公司将陈某告上仲裁庭。仲裁委裁决，对公司要求返还已支付的“保密津贴”的请求不予支持。

[风险提示]

本案的焦点是用人单位在陈某在职期间支付的“保密津贴”能否被认定为竞业限制经济补偿金。在实践中，用人单位误用这两个概念的情形比较多。其实，这两者有本质的区别，具体而言有以下三点不同：

首先，作用不同。保密津贴是用人单位对劳动者承担保守用人单位的商业秘密而给劳动者的津贴；竞业限制补偿金是用人单位对劳动者履行竞业限制义务的补偿。简言之，竞业限制义务比保密义务要高，即竞业限制义务要求在保密的同时还不能从事与用人单位相竞争的业务。

其次，强制程度不同。保密是劳动者对用人单位忠诚义务的自动延伸，是任何知道用人单位商业秘密的员工之法定义务，因此保密费可发可不发，即便用人单位不支付保密费，知道商业秘密的劳动者同样具有保密义务。而竞业限制经济补偿金则不同，竞业限制经济补偿金是必须发放的。因为，竞业限制是对员工离职后一定时间内重新择业的限制，无论从公平角度还是从法律规定来看，用人单位都应当支付劳动者经济补偿金。

第三，支付时间不同。如同上述案例，在实践中，裁判部门一般认为保密津贴是用人单位在劳动者在职期间支付给劳动者的。竞业限制经济补偿金是用人单位应在劳动者离职后支付给劳动者的。因此，用人单位在劳动者在职期间支付给劳动者的保密津贴并不能代替离职后应当支付的竞业限制经济补偿金。如果用人单位需要劳动者履行竞业限制义务的，必须在劳动者离职后向劳动者支付竞业限制经济补偿金。

第四，对应义务不同。用人单位支付“保密津贴”的，并不能让员工承担违约责任，即便员工侵犯了用人单位的商业秘密，用人单位只能要求员工承担赔偿责任。与竞业限制补偿金相对应，用人单位可以和劳动者约定违约金，劳动者违反竞业限制约定的，可以向劳动者主张约定的违约金。

综上，上述案例中公司败诉的理由是显然易见的，该公司在陈某在职期间每月支付的“保密津贴”并不能等同于离职后的竞业限制经济补偿金，该公司在陈某离职后没有支付经济补偿金，陈某没有履行竞业限制的义务，公司无权向陈某主张违约金。

[风险控制]

通过上述案例，可以看出保密费与竞业限制经济补偿金存在很大区别，如果用人单位误用这两个概念，不但达不到相应的目的，还会带来不必要的损失。即使签订了保密协议，企业也没有支付保密津贴的义务，企业应视实际情况决定是否约定支付保密津贴的条款。但是，如果保密协议里有竞业限制条款，并且需要员工承担竞业限制义务的，用人单位就不能以已经支付“保密津贴”为理由而不支付“竞业限制经济补偿金”了。

误区五：用人单位有随时解除竞业限制协议的权利

[案例]

金先生在某公司担任技术部门主管，从事产品开发工作，并订有5年期劳动合同。工作中，金先生与其主管部门的几名技术人员一起开发新产品，取得了一定的成果。为了保证新产品的顺利开发，公司要求与金先生等员工签订保密协议。协议约定：参与产品研制开发的员工对产品研制过程和结果予以保密，不管以何原因离开公司，则在1年之内不得前往与公司有竞争业务的单位工作，否则将赔偿公司的经济损失；作为补偿，公司将按金先生等员工的守约情况给予经济补偿费。金先生及其部门员工对协议内容没有异议，双方于是签订保密协议。

不久，金先生的劳动合同期限届满，合同终止后，金先生离开了公司，考虑到曾经与原公司有过一个“在1年内不得前往与公司有竞争业务的单位工作”的协议，因此，半年过去了，金先生尚未找到一个比较满意的工作。为了维持生计，金先生多次向原公司提出支付经济补偿金的要求，公司最后表示：因为公司未支付金先生经济补偿金，所以金先生也不必遵守竞业限制的协议，可以尽管去找合适的工作。金先生认为公司应在合同终止时即告知不必遵守协议，现在告知则应赔偿自己半年来的经济损失。在进一步交涉未果的情况下，金先生即向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原公司赔偿半年来的经济损失。

[风险提示]

竞业限制协议生效后，对双方均具有法律约束力。本案中，金先生与该公司签订了保守商业秘密的竞业限制协议，当事人双方应当依照约定履行协议。根据《合同法》对于债务履行的规定，合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。由此，本案中公司未履行支付竞业限制经济补偿费债务的，金先生可以要求其按照自己履行竞业限制义务的时间支付合理的经济补偿费。

需要指出的是，竞业限制协议的目的在于保护用人单位的商业秘密与知识产权相关的保密事项，因此，有的地方规定赋予用人单位特别的解除权，比如上海的地方规定中就有“竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者”的条文，根据这个规定，用人单位可以放弃要求劳动者遵守竞业限制协议，即双方不再履行竞业限制协议，但应当提前一个月通知劳动者。履行了通知义务再解除竞业限制协议的，员工也无权要求继续履行，但是，对于员工已经履行了的期限，用人单位必须按月向员工支付经济补偿金。

因此，无论从一般的理论分析，还是从地方性立法的实践来看，用人单位与劳动者签订竞业限制协议后，若不再需要劳动者承担竞业限制义务的，需要提前通知劳动者。否则，极易引发纠纷。

[风险控制]

竞业限制协议一经签订就具有约束力。在实践中，一般是用人单位与劳动者签订竞业限制协议在先，而当劳动者离职时，可能存在用人单位不需要员工履行竞业限制的情形。为防止此类纠纷，用人单位应在协议中约定公司在履行了提前通知的义务后可以终止协议的履行，公司就可以取得解除协议的权利，可以根据继续保护秘密的必要性以及相关技术在市场的普及程度等，来决定是否不再要求员工履行竞业限制义务。