浅谈房地产抵押的若干问题

孙义波

摘 要：对于购房者而言，用房地产抵押购房涉及诸多方面的法律知识。文章对房地产抵押的主体、客体，房地产抵押登记，房地产抵押的实现进行了阐述。

关键词：房地产抵押 主体 客体 按揭

中图分类号：F293.3文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2012）08-058-02

房地产抵押是指抵押人以其不转移占有的方式，向抵押权人提供债务履行的担保行为。当债务人不履行债务时，抵押权人有权以抵押的房地产处置，并优先受偿的担保制度。房地产抵押，对于房地产抵押权人而言是效力强大的担保物权，对于抵押人而言是获得所需资金的主要手段之一，并不因为对物的抵押而丧失抵押期间的收益。因此，房地产抵押对于市场主体的经营活动，有不可或缺的经济功能。在市场经济中，不论是企业还是社会团体，房地产抵押都不能忽视《中华人民共和国担保法》这一法律程序。

一、房地产抵押的主体和客体

在房地产抵押中，主要是借款合同中的房地产抵押，出借方是贷款人，从事贷款业务的金融机构。作为房地产抵押的抵押人就要从《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地法》等法律、行政法规中予以考察确认设定房地产抵押的抵押人的缔约资格。若连缔约资格都不存在，还谈什么房地产抵押的实现？企盼什么优先受偿？例如。乡（镇）村办企业的厂房抵押。这是经常使用的担保方式。有观点认为，只要该厂的法定代表人同意抵押即可；也有观点认为，村委会统一抵押方可；还有观点认为，由村委会议决定抵押方可。第一种观点的法律依据是法定代表人有权代表企业从事民事活动；第二种观点的法律依据是村办企业是村委会的企业，是法定代表人的企业，法定代表人只是经营者；第三种观点的法律依据是《中华人民共和国村民委员会组织法》第19条规定：“涉及村民利益的重大事项。村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理……（八）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的重大事项。”据此，笔者认为，由村民会议讨论决定的房地产抵押，企业法人代表才有缔约房地产抵押资格。又如《全民所有制企业转换经营机制条例》规定：“……企业有资产处置权……对关键设备……或重要建筑物可以出租。经政府主管部门批准，可以抵押。”这说明，未经政府部门批准的，重要的房地产抵押国有企业是无缔约资格的。也就是说缔约主体要合格，房地产抵押的主体要合法，其客体也必须合法，才能有效。

房地产是房产和地产的合称。包括房屋和土地，房依地建，地为房载，两者密不可分。根据担保法律规范之规定。房地产的抵押标的物是房地产而非他物。房地产是不动产之一，并非是全部的不动产。因法律上的不动产还包括林木等其它地上定着物。房地产抵押的标的物是：1.抵押人所有的房屋。抵押人对该房所有权，且未丧失处分权。以自己不享有处分权的房地产抵押的，抵押则无效，因其有法律瑕疵。此乃是物权法上的要求，因为只有民事主体对该物所有权并有处分权，才能行使法律上的权利，而与所有权相对应的他物权，则依法要受到不同程度的限制，此点要明确。“按份共有人对其自己享有所有权的房地产，可以作为房地产的抵押物”。如兄弟二人各有二分之一的主张，其弟经商资金短缺，以自己二分之一的房地产抵押贷款：“共同共有人之一要抵押房地产，其他共有人明知或应知未提出异议，则视为同意。”这均是合法的处分。2.抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋。国有土地使用权可依法抵押，但必须抵押人有权处分。无处分权者，不能用于抵押。但如果具有使用权的国有土地上无房屋，也不建房屋，则不能成为房地产抵押标的物，如抵押人依法有权处分的房屋抵押或依法抵押的国有土地上有在建或竣工的房屋，则为房地产抵押。3.以乡（镇）村办企业厂房抵押，集体土地使用权原则上不得抵押，但地上有乡（镇）村办企业厂房的可以抵押，则成为房地产抵押的客体。4.楼花。楼花是房屋只不过是期房而非现房。楼花是指依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋并预售给购房者的房屋。楼花是以按揭的方式最终成为房地产抵押的客体。

楼花按揭是商品房预售合同中的购房者（按揭人）将其根据该合同取得的房屋期待权让渡给银行（按揭权人）作为偿还其贷款的担保。司法实践中，楼花按揭包括在建工程和预售商品房抵押。

在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程投入的资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款的担保。以在建工程抵押的必须符合规定的条件。凡未全部建成、运转正常的建设项目称为在建工程，尚未建造或正在建设中的房屋是独立的交易客体。

预售商品房抵押是指购房者在支付首期房款后，由贷款银行代其支付剩余的购房款，将所购的预售商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款的担保。房地产开发商与购房者签订的房屋买卖合同实际上是商品房预售合同，房地产开发商所售的楼房是期房即楼花。房屋尚未建成，抵押登记只是预售商品房合同登记。当房屋竣工后与银行办理房地产抵押。此时，才为真正的房地产抵押。楼花按揭冲破了我国抵押权理论与司法实践。目前，楼花按揭已成为我国房地产金融体系的重要组成部分，以法律的形式确立了楼花成为房地产抵押的客体。

二、房地产抵押的登记

房地产抵押是担保制度，又是房地产抵押的双方当事人约定，故此种物权的担保为约定的担保物权，是抵押权人在债务人或第三人的房地产上设定的物权，因此又称为他物权。《中华人民共和国担保法》规定：“抵押合同的双方自登记之日起生效。”说明房地产抵押登记是法定的登记。此处的登记是指房地产抵押合同的双方当事人共同到行政机关申请抵押物登记，由登记处机关在簿记上对抵押物的标注。此处要注意，房地产抵押合同是要式合同而非口头合同，不能适用《中华人民共和国合同法》的“因实际履行而成立的合同”的条款。因《中华人民共和国合同法》第123条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”担保法是合同法的特别法，故适用特别法的规定。担保法规定的房地产抵押合同是书面合同。

房地产抵押登记是什么性质的登记。有观点说是物权公示，为的是保护第三人；有观点认为抵押合同为效力而设。笔者倾向于后者的观点。理由是，由中国人民大学法学院教授王利明主编，司法部律师考试委员会编审，2000年6月法律出版社出版的全国律师资格考试用书《民法学》对法律上的公示的内涵揭示为，所谓公示是指物权在变动时，必须将变动的事实通过公示的方式，向社会公众公开，从而使社会公众知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害，并保护交易安全。但房地产抵押合同登记时，物权没有变动，何来物权公示？而房地产抵押物的物权变动，亦是日后可能发生而非必然发生。笔者认为，此登记的性质是具有向公众发出的警示，提醒欲与抵押人发生对抵押物的交易注意和证明房地产抵押合同生效和有关国家机关对抵押合同的合法性事前监督的性质。理由是：“抵押物登记”是记载抵押物的有关信息，如面积、结构、座落地点等。让公众知晓，知道此物已抵押并登记在案，如与之交易，应慎重而为之，以免房地产抵押时，买受人的权益受损。

根据国家土地管理局《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》、建设部《城市房地产抵押管理办法》等法律、法规规定，由房地产抵押合同的双方当事人共同向登记机关申请登记。“如一方违背诚实信用原则，不协助另一方登记的，致使债权人受到损失的，拒绝协助登记的一方应承担损害赔偿责任。”若成讼，属违反先契约义务赔偿之诉。“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因无法办理登记的，抵押人向债权人交付权利凭证的，可认定债权人有优先受偿权。但未办理登记的，不得对抗第三人。”房地产抵押合同若不依法登记，抵押权人的权益不会得到法律全面保护。

三、房地产抵押的实现

房地产抵押的实现是指房地产抵押权人在债权期限届满时，未全部清偿和债权期限未满时，有法定的情形出现的，且未受全部清偿时，其就房地产抵押物的价值优先受偿的行为。房地产抵押权人从设定抵押权的那一天开始，就希望自己的债权得到如期足额的清偿，就希望自己的抵押权如期实现，达到此目的的前提要明确抵押权的效力。房地产抵押权的效力是指抵押权法律约束力的范围。对此，除房地产抵押合同另有约定外，依《中华人民共和国担保法》规定，法定效力范围是：1、主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；2、抵押物的效力，如抵押人对抵押物的转让、混合、添附、法定孳息等均为效力范围，只要是合法有效的房地产抵押，抵押权均渗透其中，得以全面保护；3、对房地产抵押人的效力，在抵押期间，抵押人的行为足以使房地产抵押的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物价值，或者提供与减少的价值相当的担保，其目的在于保护抵押权人的抵押权实现。

房地产抵押实现的方式，这里的方式即手段和方法。无论采取何种方式、手段、方法，抵押权人均须依法进行，因为法律是双刃剑。要求的是社会的公平，任何违法行为都会受到法律的追究。所以说，权利的行使亦要合法。抵押实现的前提是：1.债权期限届满，债权未获全面清偿；2.房地产抵押合同合法有效，无任何法律上的瑕疵；3.房地产抵押权人在法定期限内主张权利。三者同时具备，缺一不可。

房地产抵押权实现的方式：1.房地产抵押主体双方协商，以抵押物折价归抵押权人所有，即以物偿债的方法。双方协商一致，以诚实信用、公正公平的精神，根据市场价格确定抵押物价格，如双方有争议，可委托法定部门评估，双方认可后，可办理抵押物的物权变动手续，价差交割完毕。2.主体双方将抵押物协商，进行予以拍卖，变卖抵押物，将抵押物变现货币的偿债行为。当事人双方可委托拍卖行拍卖、变卖，如果拍卖、变卖成功，将所得价款先支付拍卖、变卖费用，剩余款项由债权人优先受偿，若拍卖价款超过债权部分，超过部分由抵押人所有，若价款偿债的不足部分由债务人清偿（此处的债务人不一定是抵押人）。3.前两种方法都失败的情况下，抵押权人可向法院起诉，请求法院强制拍卖、变卖抵押物，使债权受偿，方法与拍卖、变卖相似。4.当房地产抵押标的物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可就抵押物所得的保险金、赔偿金，或者补偿优先受偿。对于此种实现的情形，法理上称为物上代位权。当担保的债权未届满清偿期时，抵押权人可向人民法院对保险金、赔偿金或者补偿金采取保全措施。这是一种特殊的财产保全，其宗旨是保障抵押权的实现。5.楼花按揭的实现的方式。楼花按揭实现方式，主要是通过类似债权人代位权的方法得以实现。楼花按揭期间，银行（按揭权人）可以代位行使商品房预售房屋预售合同中购房者（按揭人）的权利。未经银行同意，购房者和房地产开发商，不得擅自变更、转让和解除房屋预售合同，不得以任何行为可能致使合同无效。在购房者不履行贷款合同时，银行可以代替购房者成为商品房预售合同买方，有权处分抵押的楼花，或取得楼花竣工后的房屋所有权或者房地产开发商代购房者还清欠款后，解除商品房预售合同；另一种实现的方式是：银行在不解除商品房预售合同时，有权以预售合同购房者的名义，参与房屋预售合同诉讼，要求房地产开发商承担保证责任。

房地产抵押的土地使用权因划拨形式而取得的，该房地产拍卖后，从所得价款中缴纳出让金的额度后，抵押权人方可优先受偿；以乡（镇）村办企业厂房抵押的，在实现抵押权时，未经法定程序，不得改变土地权属和用途。房地产抵押权的实现，是对债权得以清偿，完成了房地产抵押的使命。

因此，只有按照法律程序和依据解决实际问题，才能为企业和社会起到保驾护航的作用，更好地为市场经济主体提供优质法律服务。

参考文献：

1.戴相龙，黄达.中华金融辞库.中国金融出版社，1998

2.王志伟.失衡背景下的房地产市场泡沫及风险管理.经济管理出版社，2010

（作者单位：北方华安工业集团有限公司办公室 黑龙江齐齐哈尔 161046）（责编：李雪）