网络服务提供商侵犯著作权责任探析

慕小娟

从谷歌数字图书馆侵权纠纷到百度文库被指侵犯著作权，网络侵权尤其是网络服务提供商的侵权案件变得越来越多。随着网络技术的不断发展，网络服务提供商的侵权类型也变化多端。由于网络著作权的直接侵权多为社会公众，难以直接提起诉讼获赔。而提供服务的网络经营者则较为确定，因而会产生较多的侵权纠纷。那么，在网络服务提供商的侵权责任认定方面应该注意哪些问题呢？下面就将探析网络服务提供商在侵犯著作权中的责任问题。

一、网络服务提供商的定义及分类

网络服务提供商是指为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体，也就是向广大用户提供因特网在线服务的经营者，一般是按照法定程序设立的公司等经营性组织。网络服务提供商一般分为两种,网络技术提供商和网络内容提供商。广义上的网络服务提供商包括技术提供商和内容提供商，狭义上则仅包括网络内容提供商。

网络技术提供商,是通过技术、设备为信息在网络上传播提供信息存储空间或者提供搜索、链接等技术服务的服务商，其基本特征是按照服务对象的选择传输或接受信息，本身不提供内容也不对用户提供的内容做任何编辑、组织或筛选所传播的信息。常见的如中国电信、联通提供的接入服务,百度、谷歌的搜索服务，BBS、个人空间、博客的信息平台服务等。

网络内容提供商是将信息上传或者置于网络服务器中并向公众提供的服务商。ICP 以网络内容建设为基础向公众提供各种信息服务，对其掌握范围内的信息有决定权，通常有能力从技术上对网站的内容进行控制、监督。

现在，很多网络服务提供商已经不能严格按照以上两种类型进行区分，因为目前网络服务提供的发展趋势是多元化、跨领域服务。这就意味着同一网络服务提供商可能既提供技术服务，又提供内容服务。如新浪、搜狐等网站，多数同时提供多项服务，既发布内容，又提供搜索引擎、博客、BBS 等服务，因此既是网络技术提供商，又是网络服务提供商。因而确定服务提供商属于哪一类，不在于其整体的类型认定，而要在个案中根据具体情况确定其提供服务的类型而定。

例如，在盛大文学诉百度的著作权侵权案中,对于百度文库是网络技术提供商还是内容服务商，双方争议很大。关键要看百度公司对百度文库的定位，虽然百度公司在相关文件中将百度文库定位为供网友在线分享文档的开放平台,百度文库上的内容完全来自用户上传,百度并不对其进行任何编辑和修改。在此方面，百度文库仅是个存储空间。但百度文库又有这样的使用条款：用户上传到百度文库中的任何内容,用户同意百度享有免费的永久使用和再许可的选择,并且享有修改、复制、发行、展览、改编、翻译、汇编等权利,这就显示其有内容服务的主观意图。因此,就目前百度文库的内容说明、使用条款、操作模式和运营模式来看,更偏向于内容服务商。

二、网络服务提供商侵犯著作权行为类型

网络著作权侵权行为属于网络侵权行为的一种，《侵权责任法》第36条对网络侵权行为的主体、对象、行为方式和责任承担都进行了规定。在著作权法理论中，一直存在“直接侵权”与“间接侵权”的区分，对应的是网络用户和网络服务提供者的单独责任。

（一）直接侵权行为

《侵权责任法》第36条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”此规定即为网络服务提供商的直接侵权行为，是指因行为人有过错而导致了侵犯他人人身财产权益后果的发生，侵权行为与损害后果具有直接的因果关系。由上文对网络服务提供商的分类可以看出，由于网络内容提供商直接在网络空间储存信息并向用户提供浏览、下载服务，因此相比于网络技术提供商具备更强的信息控制能力，且其所有信息均系自行发布，一旦发生侵权行为基本上属于网络内容提供商主观故意，从而构成直接侵权。网络技术提供商因其仅为侵权行为提供技术平台、帮助措施等，一般不会成为直接侵权行为的主体。

网络内容提供商的直接侵权行为主要表现为：（1）上传或转载未经著作权人授权的一般作品（未公开或已通过传统媒体公开），包括文章、图片、摄像等形式。此种作品属于传统意义上享有著作权、受到法律保护的作品，未经著作权人授权而又不属于合理使用范围时，任何人不得进行传播、复制、发表等。网络内容提供商未经授权对作品进行上传并允许网络用户下载、分享等行为也是一般意义上的著作权侵权行为，只是实施违法行为的途径是网络。（2）上传未经著作权人授权的数字化作品（将传统媒体上发表的作品通过扫描等手段发布到网络上的作品）。此类型的侵权行为主要是利用现代科技扫描等技术改变原作品的存在形式并进行传播，虽然在这个过程中付出了劳动，但未改变作品的内容，仍然属于侵权行为。典型的案例，如谷歌图书侵权案件中，谷歌将原作品扫描后上传互联网，试图建立全球最大的电子图书馆，却未料到此举已经构成了侵犯著作权行为，遭到中国数百名作家的联合诉讼。

（二）间接侵权行为

《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”间接侵权行为是指不法行为并未直接侵犯他人人身财产权益，但却为侵权行为提供了一定的条件，从而造成了损害后果。著作权法中的“间接侵权”是指虽然没有实施受著作权专有权利控制的行为（没有实施直接侵权），但故意引诱他人实施“直接侵权”，或者在明知或应知他人即将或正在实施“直接侵权”时为其提供实质性帮助，以及特定情况下“直接侵权”的准备和扩大侵权后果的行为。因此，间接侵权行为主体多数是网络技术提供商。

根据所提供技术服务类型的不同，网络技术提供商主要产生以下几种间接侵权行为：（1）网络接入与信息传输通道服务提供商协助侵权行为的网络传输、传输过程中服务器的暂时性复制和服务器代理缓存；（2）信息存储空间服务提供商为侵权行为提供存储空间，如在BBS上公开侵权作品、在视频分享网站上传未经授权使用的视频资料等；（3）信息定位服务提供商为侵权行为提供路径，包括搜索引擎中的链接服务、P2P网络服务商的下载地址、种子文件服务等。

三、网络服务提供商侵犯著作权行为的归责原则与

责任认定

在《侵权责任法》上，侵权责任认定标准一般分为过错责任、过错推定和无过错责任。具体到网络服务提供商的责任认定，根据《侵权责任法》的规定，适用过错责任原则，即网络服务提供商在主观有过错的情况下承担侵权责任，此处的过错包括故意和过失。在直接侵权行为中，网络内容提供商显然是主观上存在一定的故意与过失，否则也不会引发侵权纠纷。对此，网络内容提供商也要独立承担侵权责任。如果与网络用户构成共同侵权，则与该用户承担连带责任。在间接侵权行为中，网络服务提供商接到被侵权人通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。如果及时采取了措施，便没有过错，对损害的扩大部分不与该网络用户承担连带责任。在责任承担方面，有停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失四种形式。

我国在认定网络服务提供商侵犯著作权行为中规定了“通知—删除”规则、“避风港”规则和“红旗”规则，其具体适用如下：

（一）“通知—删除”规则

“通知—删除”规则，是指网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供商采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供商在尽到审查义务之后，采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，对侵权行为后果不承担责任。《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

（二）“避风港”规则

“避风港”规则是指网络技术提供商在不知道也没有合理理由应当知道服务对象所提供的作品内容侵犯他人著作权时，不承担侵权责任。但明知或应知内容为侵权的网络服务商就应承担共同的侵权责任，《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”《信息网络传播权保护条例》第二十条至第二十三条规定了网络服务提供商包括提供自动接入服务和自动传输服务的网络服务提供者、提供缓存服务的网络服务提供者、提供信息存储空间服务的网络服务提供者、提供搜索或者链接服务的网络服务提供者的免责条件。

“通知—删除”规则和“避风港”规则是给网络服务提供者一个抗辩的理由，即网络服务提供者尽到了合理的注意义务，按照合理的规则和程序提供服务，对侵权信息及时进行处理，一般都能够免除侵权责任。正是有了这个安全港规则，我国的网络服务提供商才能健康的发展，减少法律风险的同时就是减少商业成本，最终也减少了消费者的成本。

（三）“红旗”规则

“红旗”规则是对前两个抗辩规则的限制使用，是指网络服务提供商虽然没有义务监视其服务或者积极地搜索可能侵权的活动，但是如果侵权活动像“红旗”一样明显，而网络服务提供商还不采取措施制止侵权，则其应该承担侵权赔偿责任。在此，网络服务提供商便不能使用前两个规则来逃避责任承担，也就是说，网络服务提供商对利用其提供的服务进行侵权活动的行为应当尽到一般的合理注意义务，不得滥用抗辩规则。

四、结语

目前我国《著作权法》修正案已经公布二稿，面向社会公开征求意见，网络著作权的保护也进一步得到重视。在网络服务提供商越来越多且提供服务日趋复杂化、技术化的背景下，需要进一步完善法律规定，更好地保护网络著作权，促进我国知识产权保护的发展。