我国水污染防治法按期间制裁机制的完善

■胡德胜

我国水污染防治法按期间制裁机制的完善

■胡德胜

水污染防治;制裁机制;按日制裁;按期间制裁

“水是生命之源、生产之要、生态之基”。适当质量的水是人类社会经济全面可持续发展和生态系统健康的保障。中共中央和国务院在2011年一号文件《关于加快水利改革发展的决定》中提出要“实行最严格的水资源管理制度”，要求在水污染防治方面“确立水功能区限制纳污红线，从严核定水域纳污容量，严格控制入河湖排污总量”。根据确立的排污总量而倒推分配各单位和个人的排污指标，无疑是一种理论上的优化方案。然而，并不是每个单位和个人都能够自觉遵纪守法，水污染违法行为依然大量存在。国务院《关于水污染防治工作进展情况的报告》显示，尽管在2008年就对1．5万家企业的水污染违法行为进行了立案查处，现实却是七大水系中劣V类水质的断面超过五分之一、国家重点监控28个湖库中的部分湖库和河流水华频繁发生、主要污染物减排面临巨大压力、水环境安全和饮用水水源水质安全依然面临威胁以及突发水污染事件时有发生。特别是近些年来，重大或者突发的水污染事件不断发生。2007年全国有178起水污染事件。对2010年紫金矿业水污染事件的罚款数额与事件所造成的巨大损失和严重生态破坏之间的极大反差，更是让人质疑我国水污染违法行为制裁机制的有效性。

综合分析水污染违法行为的动机和原因，污染者追求经济利益居于主导地位。这是由资本的贪婪性所决定的。为此，马克思赞同下述分析:“有50%的利润，它就铤而走险;为了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律;有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”[1](P829)也就是说，在市场经济条件下，如果违法行为带来的经济效益大于该违法行为招致的经济制裁时，不少市场主体都极可能选择实施该违法行为。这是由功利主义经济思想把经济利益视为唯一价值目标和动力、忽视和贬抑社会美德以及个人经济利益难以与社会整体经济利益相统一的局限性所决定的。[2]但是，我们不能因噎废食而不实施市场经济体制，不发展市场经济，而是应当反向利用市场主体追求“收益＞成本”这一市场法则的命门和死穴，遏制资本的贪婪性，发挥市场对资本和资源配置的积极作用。不少市场经济国家/地区现行法律与政策在水污染防治方面的按日制裁机制，对于我国有效防治水污染违法行为，具有很高的借鉴价值。

一、市场经济国家/地区的按日制裁机制

子曰:“三人行，必有我师焉。”(《论语·述而》)关于学习和借鉴国外的法律制度或者规定，我国近代法学大家沈家本先生主张“择善而从”。他指出:“我法之不善者当去之;当去而不去，是之为悖。彼法之善者当取之;当取而不取，是之为愚。”(《寄瞁文存》六，《监狱访问录序》)本文下面选择四个市场经济国家/地区，即水资源极其富裕的加拿大、巴西和马来西亚三个国家以及水资源中等富足的澳大利亚之塔斯马尼亚州一个地区，介绍和分析它们针对水污染违法行为的按日制裁规定，总结其共性。

(一)加拿大

尽管是世界上水资源极其丰富的国家之一，加拿大十分注重对水资源及相关生态环境和生态系统的保护;水污染防治是其水资源一体化管理的一个重要方面。在联邦体制下，加拿大涉水环境保护和水质管理事项主要由联邦政府负责。联邦法律注重利用市场价值规律防治包括水污染在内的水事违法行为，注重效果和效率。加拿大联邦《1970年水法》第9条规定，除非根据法律规定或者政府许可并交纳排污费用，任何人都不得自己或者许可他人违法向水体中排放废物、污染水体。对于违者，加拿大将依第30条的下列规定按日追究刑事和民事责任:(1)构成犯罪，对每项犯罪处以不超过5000加拿大元的罚款;(2)在一日以上日期实施的，或者连续实施超过一日的，对于实施的不同日期或者连续日期，将每日认定为一项单独的犯罪。

加拿大这种按一日一罪的定罪和经济处罚方式，利用心理机制和经济手段，不仅有利于双重打击水污染违法行为，而且按日轻重有别，凸显科学合理内涵。

(二)巴西

虽然也属于世界上水资源十分富足的少数国家之一，巴西非常注重从法律与政策上保护水资源和生态环境。巴西联邦《1997年国家水资源政策法》第50条对于包括水污染违法行为在内的水事违法行为规定了书面训诫、罚金、临时禁止令和永久禁止令四种制裁方式。关于罚金，该条要求对违法者处以“与违反的严重性相当的一次性罚金或者按日罚金，幅度从100霍亚尔到10 000霍亚尔”(霍亚尔是巴西货币单位);而且，如果违法行为导致任何公共供水服务受损、危害健康和生命、货物或者动物损失或者其他有关第三人的损失的，罚款不得少于理论上所认可的最高额的1．5倍;对于再次违法行为，科以双倍罚金。

巴西这种将一次性罚金与按日罚金相结合、基于第三人的损失来计算理论罚金以及对再次违法行为科以双倍罚金的规定，区别了不同违法行为的严重性、让违法者得不偿失，从而基本上充分体现了价值规律和公正价值。

(三)马来西亚

作为既是世界上又是亚洲中水资源最为丰富的国家，在对违法行为或者活动的处罚方面，马来西亚水资源政策与法律规定了比较科学合理的按日制裁机制。马来西亚联邦《1974年环境质量法》第25条第3款规定，任何人违法向任何内水水域中释放、排放或者倾倒任何环境上有害的物质、污染物或者废弃物的，“构成犯罪，应当被处以不超过10万林吉特的罚款，或者不超过5年的监禁，或者并处。在总监通知并要求其停止已经实施的上述规定的行为之后，对于其继续的犯罪行为，应当进一步处以每日不超过1000林吉特的罚款”(林吉特是马来西亚货币单位)。经过多次修改且至今仍然有效的马来西亚联邦《1920年水法》第15条和第16条则规定，对于违法者处以500林吉特的罚款并另基于违法期间按日处以10林吉特罚款。

马来西亚的上述规定将自由刑和经济罚结合起来，在一定条件下对违法行为的按日制裁，并区分恶性大小，特别是严惩顶风作案的水污染违法行为，体现了科学和合理精神。

(四)澳大利亚塔斯马尼亚州

澳大利亚虽然是一个水资源十分缺乏的国家，但是其南部的塔斯马尼亚州却属于水资源虽不富足却也不缺乏的地区，是澳大利亚水资源最丰富的州(区)。基于确保水资源可持续利用的理念和原则，该州对水资源实施一体化管理，十分注重防治水污染和保护水质，强化对包括水污染在内的水事违法行为的救济和处罚。它在《1999年水管理法》第123条中规定:对于违反许可证设定条件的违法行为，处以不超过2500罚款单位的罚款;在连续违法的情形下，对连续违法期间的每一日，再处以不超过50罚款单位的罚款。

塔斯马尼亚州的这种按日处罚制度在规定较重罚款基数的同时，另加上合理的按日罚款数额，不仅可操作性比较强，又不让违法者在经济上有利可图，相当合理和科学。

总结上述四个市场经济国家/地区目前实施的按日制裁机制，我们可以发现，其核心是反向利用“收益＞成本”这一市场法则，以确保“违法收益＜违法成本”作为对水事行为进行制裁的设计核心，通过娴熟运用立法技术形成完善的机制，从而遏制水事违法行为。

二、我国按期间制裁规定的不足之处

认真分析我国2008年《水污染防治法》关于制裁水污染违法行为的规定，我们可以发现，它们都没有合理考量水污染违法行为期间日数，不能不说这是一个重大缺憾。令人欣慰的是，环境保护部、财政部以及国家发展和改革委员会于2011年2月22日联合发布了环函[2011]32号文件《关于〈水污染防治法〉第73条和第74条“应缴纳排污费数额”具体应用问题的通知》(以下简称《三部委2011年通知》)这一法律解释，似乎具有某种程度的按日制裁的性质。

《水污染防治法》第73条针对违法不正常使用水污染物处理设施的行为，或者未经环境保护主管部门批准违法拆除、闲置水污染物处理设施的行为，规定由县级以上环境保护主管部门责令限期改正，处应缴纳排污费数额1倍以上3倍以下的罚款。第74条针对违法排放水污染物超过国家或者地方规定的水污染物排放标准的行为，或者违法超过重点水污染物排放总量控制指标的行为，规定由县级以上环境保护主管部门按照权限责令限期治理，处应缴纳排污费数额2倍以上5倍以下的罚款。

关于“应缴纳排污费数额”的确定，《三部委2011年通知》分两种情形对污水排放量予以认定:一是排污者实施违法行为不超过30日的，按照30日的污水排放量进行认定;二是超过30日的，按照实际违法行为期间污水排放量进行认定。无疑，针对第73、74条涉及的水污染违法行为，它规定了考虑水污染违法行为期间日数的处罚措施，可以视为我国针对水污染违法行为的按期间制裁规定。《三部委2011年通知》这种按期间制裁规定与上述四个法域按日制裁措施在制裁期间设定上的不同是:它将30日违法期间设定为最低制裁期间，不足30日违法期间的，按30日制裁期间予以认定，以30日的应缴纳排污费数额作为基数确定罚款的金额;对违法期间为30日或者超过30日的，则对违法者按实际违法期间认定制裁期间，以实际违法期间的应缴纳排污费数额作为基数确定罚款的金额。这一将30日违法期间设定为最低制裁期间的做法，看似因“一刀切”而不合理，但是基本上可以使违法者在经济上得不偿失，震慑意图违法者，有利于预防水污染违法行为。

然而，我国的这种按日制裁规定存在三点不足。

(一)适用范围狭窄

它只适用于第73条和第74条涉及的两类水污染违法行为，即:一是违法不正常使用水污染物处理设施，或者违法未经环保部门批准拆除、闲置水污染物处理设施，由县级以上环保部门处应缴纳排污费数额1倍以上3倍以下的罚款的;二是违法排放水污染物超过国家或者地方规定的水污染物排放标准，或者违法超过重点水污染物排放总量控制指标，由县级以上环保部门处应缴纳排污费数额2倍以上5倍以下的罚款的。

然而，由于其他一些水污染违法行为同上述两类水污染违法行为存在竞合，这样，如果适用其他处罚规定，就会大大减轻对违法者的处罚。例如，第71条规定的违法“建设项目的水污染防治设施未建成、未经验收或者验收不合格，主体工程即投入生产或者使用的”情形就是如此，而依法仅会被处以5万元以上50万元以下的罚款。也就是说，制度不完善，违法者有漏洞可钻。

(二)在适用第73条规定的情形下，如果对违法者仅处应缴纳排污费数额1倍或者稍大于1倍的罚款，则实际上就等于对水污染物的排放总量不予控制

因为在申请不到排污指标的情形下，需要排放污染物的单位或者个人就有可能利用这一规定，基于正常排污成本同违法排污成本基本相当的成本－效益分析，实施违法排污行为。这样一来，入河湖排污总量就会形同虚设，所谓的水功能区限制纳污红线、核定的水域纳污容量也就丧失了实际存在的价值。

(三)对于主管部门责令限期改正、责令限期

治理、责令停止生产或者等同类似措施后，违法者仍然继续实施违法行为的，法律没有规定加重的处罚措施，显得不甚科学或合理

一者，违法者如果在计算后发现缴纳罚款后仍然有利可图的情形下，会继续违法;二者，没有考虑这种违法行为因属于顶风作案，而具有更大恶性。

三、关于完善我国按期间制裁机制的建议

我国水资源在数量上十分紧张、于质量上水体基本污染的形势下，完善我国针对水污染违法行为的制裁机制，对于确保水质保护红线不被突破具有重大的现实意义和价值。“他山之石，可以攻玉。”从水资源极其富裕国家加拿大、巴西和马来西亚以及水资源中等富足地区澳大利亚之塔斯马尼亚州这四个市场经济国家/地区针对水污染违法行为考量其期间日数的按日制裁规定中，我们不仅可以从宏观上更加清楚地认识到水污染防治必须采取最严格的管理制度，而且在微观制度设计上应当注意利用市场条件下的价值规律，使其具有科学性、合理性和可操作性。

考察和分析国外市场经济国家/地区针对水污染违法行为的按日制裁规定，笔者认为，需要从三个方面采取措施，完善我国水污染防治法律中的按期间制裁机制。

(一)反向利用“收益＞成本”法则

在法的内容上，我国可以反向利用“收益＞成本”这一市场法则，以确保“违法收益＜违法成本”作为对水污染违法行为进行制裁的机制设计核心，从以下三处对我国的按期间制裁机制进行完善:第一，扩大按期间制裁规定的适用范围，消除漏洞，使违法者无机可乘;第二，对第73条规定的情形，对违法者所处应缴纳排污费数额的底数应当提高到至少1．5倍;第三，对于在主管部门做出制裁处理后仍然继续实施水污染违法行为的，应当加大按期间制裁的处罚力度，不仅使违法者在经济上得不偿失，而且体现对更大恶意者的严惩。

(二)在法的形式上，将按期间制裁机制规定于《水污染防治法》之中

这样做，一方面有利于提高按期间制裁规范的法律效力层次，使其作用、价值和功效更加得到彰显;另一方面，更符合立法的法律程序，因为通过行政机关的解释而将不足30日的违法期间认定为30日的制裁期间，实有违反《行政处罚法》规定的嫌疑。《行政处罚法》第12条第1款规定:“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”第14条还规定:“除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。”而《三部委2011年通知》最多算是一项规范性文件。

(三)尽快启动修改《水污染防治法》的立法程序

在立法程序上，我国应尽快启动修改《水污染防治法》的立法程序，将针对水污染违法行为的按期间制裁机制在《水污染防治法》中予以规定。尽管《水污染防治法》修订于2008年2月28日、自同年6月1日起施行，但就我国的立法实践而言，从时间上来看似乎尚不足以修改，否则可能损害法的稳定性和权威性。诚然，就法律思想而言，“所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求”[4](P2)。但是，对于实在法来说，“它的精髓就在于它不能保持一成不变，而应当处于不断地前进和发展之中”[5](P2)。因此，“人们必须根据法律应予调整的实际生活的各种变化，不断地对法律进行检查和修正”[4](P2)。何况，法的稳定性的核心在于法律或者法律制度“不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”[3](P146)。如果一项已有的法律规定或因存在漏洞可钻，或因规定不科学，或因缺乏合理性，或因没有制裁或救济机制，在现实生活中得不到遵守和执行，法律规定的目标和目的也无法得到实现，那么，不仅该项法律规定没有任何权威性可言，而且还会严重损害其他法律规定的权威，从而破坏整个法治的权威。在这种情形下，维护该项法律规定的所谓稳定性就没有了任何正当的法的价值。西方国家的法治实践告诉我们:“法律只有不断地适时适度修订，适应和促进社会发展，才具有生命力、适用价值和容易执行，法治的权威才能得到维护和保障。”[6]

[1]马克思恩格斯全集(第23卷)[M]．北京:人民出版社，1972．

[2]梁利民．功利主义经济伦理思想的局限性[J]．经济研究导刊，2011，(17)．

[3]邓小平文选(第2卷)[M]．北京:人民出版社，1983．

[4](美)罗斯科·庞德．法律史解释[M]．邓正来，译．北京:中国法制出版社，2002．

[5](德)弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼．法律冲突与法律规则的地域和时间范围[M]．李双元，等译．北京:法律出版社，1999．

[6]胡德胜．水资源的法律界定[J]．水利发展研究，2004，(4)．

在不完全或者转型期的市场经济条件下，我国严重的水污染形势是污染者基于遵循“收益＞成本”的市场法则，利用我国制裁制度设计上存在的“违法收益＞违法成本”的致命缺陷，在很大程度上故意实施水污染违法行为、片面追求经济利益的必然结果。市场经济国家/地区加拿大、巴西、马来西亚和澳大利亚塔斯马尼亚州针对水事违法行为制定并实施按日制裁机制，以“违法收益＜违法成本”为制裁机制的设计核心，通过娴熟运用立法技术来遏制水事违法行为，效果良好。我国水污染防治法的按期间制裁规定，需要借鉴市场经济国家/地区按日制裁机制的设计核心，在法的实质内容上确保“违法收益＜违法成本”，在法的形式上将按期间制裁机制上升到全国人大或其常委会制定的法律层次，在立法程序上尽快启动修改《水污染防治法》的立法程序，从而形成完善之机制。

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胡德胜(1965—)，男，哲学博士，西安交通大学法学院教授、博士生导师，西安交通大学丝绸之路国际法和比较法研究所副所长，主要研究方向为国际法和比较法、环境资源能源法律与政策。(陕西西安 710049)

本文系教育部人文社会科学研究规划基金项目“基于水资源可再生能力的我国生态系统保护机制研究”(项目编号:10YJAZH027)的阶段性成果。

【责任编辑:叶 萍】