林地承包经营权流转的《森林法》规制

■张红霄

林地承包经营权流转的《森林法》规制

■张红霄

家庭林地承包经营权;流转原则与规则;森林法

一、引言

集体林地承包到户后，林地承包经营权流转不仅是实现规模经营、林地资源优化配置的重要途径，而且成为集体林权制度深化改革的重要任务，因为，林地承包经营权流转是农户以林地合作经营、抵押贷款、出资入股等活动的基础。但林地承包经营权流转已经或可能带来的农民自主权受损、农民失地、流转行为不规范、交易成本过高等问题使学界在鼓励和谨慎两种态度间徘徊。由此，有学者将关注点转移到现行政策与法律对上述问题的规制研究上，研究结果显示:现行制度不仅未能对上述问题进行有效的制度安排，甚至成为某些问题产生的制度因素。究其原因，笔者以为:受历史背景的制约，林地承包经营权流转尚不属于现行《森林法》的调整范围，《物权法》、《农村土地承包法》关于土地承包经营权流转的规定虽然适用于农村林地，但不能反映林地承包经营权流转特点与改革经验，而直接指导实践的地方政策存在违反法律法规、误读或曲解中央政策精神以及基于地方或部门利益而加大交易成本的做法。那么，修改后的《森林法》应以其林业基本法与特别法的双重地位，针对改革实践出现的问题，对《物权法》、《农村土地承包法》、《担保法》等普通法未涉及或存在法律适用争议的内容进行规制，以指导与规范各级政府政策。

从《十一届全国人大常委会立法规划》将《森林法》(修改)确定为本届人大任期内应当提请审议的立法项目后，经过多次调研与广泛征求意见，森林法修改起草小组于2011年底形成了《森林法》修订草案(草稿)(下文简称《草案》)。《草案》专设“林权管理”一章，秉承《物权法》、《农村土地承包法》和《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》的主要精神，明确规定以家庭方式和其他方式取得的林地承包经营权分属物权与债权性质 (下文简称家庭林地承包经营权和其他方式林地承包经营权)，并将部分经过林地承包经营权流转实践检验的政策上升为法律，但综合分析相关条款，尚有许多应由《森林法》规范而《草案》未涉及的内容。基于此，本文从法理与流转实践出发，结合《物权法》、《农村土地承包法》、《担保法》以及《草案》相关条款，对修改后的《森林法》应规定的林地承包经营权流转原则与规则进行分析，进而对《草案》提出进一步修改建议。

二、林地承包经营权流转法律性质是其原则与规则的法理基础

依法理，法律性质决定法律原则和规则，因此，制定林地承包经营权流转原则与规则必须以林地承包经营权流转性质为其理论基础，而林地承包经营权流转的法律性质又取决于林地承包经营权性质。到目前为止，专门研究林地承包经营权性质的文献甚少，但因农地包括耕地、林地及草地等，土地承包经营权性质研究适用于林地承包经营权。学界普遍认为，《物权法》将土地承包经营权定性为用益物权，从法律性质上解决了之前的物权与债权之争，但对于家庭土地承包经营权和其他方式土地承包经营权性质是否相同的问题，学者们认识不一，有学者认为《物权法》并没有将两种土地承包经营权分开立法，因而均为用益物权;也有学者根据《农村土地承包法》第49条的规定①，以是否取得土地承包经营权或林权证为标准将其他方式土地承包经营权分为债权和物权两种。笔者发现，上述观点均采取文义解释方法，但土地承包经营权是我国农村土地家庭承包制改革的产物，在不同发展时期，党和政府赋予其不同内涵，仅凭文义解释难以把握，甚至误解或曲解制度宗旨。因此，我们应综合运用历史解释、体系解释及社会学解释方法认识林地承包经营权的性质。

从历史解释和体系解释角度分析，1982年中央“一号文件”起，农村土地家庭承包制经过十几年的改革实践，于1998年被中共中央《关于农业和农村工作若干重大问题的决定》确立为我国农村基本经营制度，1999年宪法修正案将这一制度入宪。2002年，《关于〈中华人民共和国农村土地承包法(草案)〉的说明》明确指出立法目的在于对家庭承包的土地实行物权保护，对其他形式承包的土地实行债权保护。虽然这一立法宗旨未能在《农村土地承包法》中得以充分体现，但在《物权法》中得到较好的落实:一方面，将“土地承包经营权”单列一章，定性为用益物权;另一方面，在该章第1条第1款明确将实行家庭承包经营制度作为全章的立法目的。②而且，该章共11条，仅第133条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定”，就立法技术分析，这一条为本章的例外情形，其他条款中的土地承包经营权显然指的是家庭土地承包经营权。

在运用历史解释和体系解释方法论证后，为了验证解释的正确性，我们不妨再通过社会学解释方法，分析倘若赋予其他方式林地承包经营权用益物权性质，会产生什么样的社会效果。笔者在各地实地调研中发现，如果林改实践中能够严格按照《农村土地承包法》关于其他方式的承包只限于“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地”，并能切实落实“经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”以及“本集体经济组织成员享有优先承包权”的规定，赋予其他方式土地承包经营权物权性质未尝不可，因为因此产生的承包地均为绝大多数本集体经济组织成员不愿经营的林地，这一类林地占整个集体经济组织林地的比例甚小，从法律上也是成员集体所有权行使的结果。但在村民自治形式化、决策权仍由村干部掌握的绝大多数乡村，赋予其他方式林地承包经营权物权性质势必诱使本应承包到户的林地流失到少数成员以及非集体组织成员手中，进而引发其他方式土地承包经营权与农民成员权的冲突。在集体林权主体改革过程中，各地普遍存在村民要求将已由其他经营主体经营的山林承包到户的现象，对于仅有合同的情况，预期均山、轮包等方式可以解决纠纷，但对于其他经营主体已取得林权证的情形，如诉诸法律，依照他物权优于所有权的物权规则，其他经营主体的用益物权优于农民成员权，农民成员权因此受到“合法”侵犯。因此，对于其他方式承包经营权还是采取债权保护方法为宜。

综上分析，家庭林地承包经营权是用益物权，其他方式林地承包经营权是债权，那么，家庭林地承包经营权流转属于用益物权的法律处分，而其他方式林地承包经营权流转则是债的移转，林地承包经营流转制度设计应以此为法理基础。《草案》第18条第2款按此法理，明确规定:以家庭承包方式承包本集体经济组织林地的，林地承包经营权和林木所有权属于承包方;以其他方式承包的，按合同约定执行。这一规定不仅回答了学界关于两种林地承包经营权性质是否相同的疑虑，而且为林地承包经营权流转规则的制定奠定法律基础。

三、林地承包经营权流转基本原则的《森林法》规制

制定基本原则是制定法律制度的首要工作，因为，反映该制度调整对象本质特性的基本原则不仅是制定、解释和贯彻具体制度的根本准则，而且在具体制度缺失时可以直接适用。这一点对于尚在建设的林地承包经营权流转制度尤为重要。《农村土地承包法》第33条规定了适用林地承包经营权流转的普通法原则，但“受让方须有林业经营能力”和“本集体经济组织成员享有优先权”不应作为林地承包经营权流转的基本原则。因为，我们无法通过类似资质审核的办法对受让方是否具有林业经营能力进行审核，而且除造林及开始几年的抚育外，林木的生长在很大程度上依靠自然条件，没有林业经营能力的组织和个人也不会流入林地;而“本集体经济组织成员享有优先权”只能适用其他方式林地承包经营权流转，不适用具有物权性质的家庭林地承包经营权流转。因此，林地承包经营权流转应在适用《农村土地承包法》规定的不改变林地用途与不超过承包期原则基础上，通过《森林法》强化自愿原则，增加“公平、公开和降低交易成本”原则。

首先，强化自愿原则，明确规定任何组织和个人不得强迫或以采伐指标、林权变更等限制性手段变相强迫农户进入交易中心交易，以及要求所有流转必须进行林权变更。笔者在调研中发现，各地落实《意见》关于“加快林地、林木流转制度建设”精神的主要措施之一是成立林权交易中心，宣传的建设目标是为交易双方提供流转信息与服务平台，降低交易双方搜集信息和谈判成本以及提供林权变更等“一站式”便捷服务。但有些地方明确规定林权流转必须进入交易中心，也有地方虽未明确规定但对于不进场交易的流转在申请采伐指标或林权变更时设置障碍，还有地方规定无论采取何种方式的流转都必须进行林权变更登记。这些规定既违背市场规律又违反《物权法》规定:诚然，交易是实现资源有效配置的必要路径，但只有在交易成本最低时资源配置才会出现最优化结果，而降低交易成本是政府的职责。对于交易双方来说，进入交易中心交易无疑增加了一笔额外的交易成本，只有在交易中心提供的信息与服务价值大于缴纳费用时交易双方才会约定选择进场交易，任何形式的强行规定只能提高交易成本，阻碍交易达成，与拟通过流转实现林地资源优化配置的改革目标相悖。而且，对于家庭林地承包经营权来说，用益物权的法律意义在于承包期内由农户自主处置其林地承包经营权，当然包括流转场所，即使是其他方式林地承包经营权，债权的相对性也只要其经过发包方同意后流转，流转场所均应由交易双方约定。至于林权变更，按照《物权法》第9条、第14条及第15条的规定③，不动产变更需要发生物权变更效力的，应当登记公示，如有变更合同而未登记的，不发生物权效力但有债权效力，也就是说，是否进行林权变更属于交易双方选择物权保护还是债权保护的结果。因此，修改后的《森林法》应明确规定自愿原则包括自愿选择交易场所和林权变更。但《草案》不仅没有强调自愿原则，还在第26条明确规定“林权的设立、变更和消灭，自登记于林权登记簿之日起生效;未经登记，不发生法律效力”，按此规定，实践中大量靠信用及当地风俗习惯确定的农户间林地承包经营权流转关系不受法律保护。显然，这一规定既违背《物权法》关于物权登记对抗主义的规定，也不符合流转实践，人为地增添纠纷，应予以修改。

其次，增加“公平、公开和降低交易成本”原则。如前所述，降低交易成本是林地资源优化配置的基础，而且属于政府职责。降低交易成本要求政府除建立减少获取信息和谈判成本的交易市场外，应当遵循公平、公开的原则对林地承包经营权流转市场进行监管。公平原则适用于所有林地承包经营权流转，但对于家庭林地承包经营权流转尤为重要。笔者在调研中发现，在普通农户与木材商、公司签订的流转合同中，普遍存在农户因信息以及其他社会资源的占有劣势在合同内容上处于明显不利地位，而另一方则常常利用合同套牢效应强化农户的受损程度的现象。相对于资本、信息、谈判能力等方面均强势的流入方(营林大户、木材商和企业等)而言，普通农户具有天然的弱势地位，公平原则的建立有利于通过格式条款、情势变更等制度来公平处理上述问题。公开原则主要适用于其他方式林地承包经营权流转，因为其他方式林地承包经营权流转涉及集体林地所有权与农民成员权，应按照《农村土地承包法》的精神，事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。

《草案》第27条既没有细化自愿原则，也没有规定“公平、公开与降低交易成本”原则，而第1款规定的“流转后不得改变林地用途”和第3款规定“公益林流转不得改变公益林性质”存在立法技术上的瑕疵，一方面，第3款内容被第1款内容所涵盖;另一方面可以直接适用《农村土地承包法》第33条第2款第3项，无需重复规定。

四、林地承包经营权流转基本规则的《森林法》规制

如前分析，家庭林地承包经营权流转属于用益物权的法律处分，而其他方式林地承包经营权流转则是债的移转。对于后者，由债的相对性和集体林地成员集体所有性质所决定，其流转规则主要包括“事先经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”和“本集体经济组织成员具有优先受让权”。因此，修改后的《森林法》主要应规范家庭林地承包经营权流转。

依法理，用益物权的法律处分包括移转权利和设定负担，前者为用益物权的转移，后者并不转移用益物权，而是在用益物权上设定租赁、抵押等权利。据此，现行法律和政策所列举的家庭土地承包经营权流转方式分为两类:一类是移转土地承包经营权，包括互换、转让和入股;另一类是在土地承包经营权上设定出租、转包与抵押。实践中，林地承包经营权互换、出租与转包的流转方式与耕地无异，学界对其法律适用也无异议，其可以直接适用《农村土地承包法》，但对于转让、抵押与入股三种流转方式，学界对《物权法》、《农村土地承包法》和《担保法》的规定理解不一，争议较大，修改后的《森林法》应明确规定林地承包经营权转让、抵押与入股的规则。

首先，争议最大的是关于《农村土地承包法》第41条规定的转让条件④，《森林法》修改过程中也一直为是否突破这一规定而有不同意见。坚持不能突破的学者认为这是防止农民失地的有效措施，反对者则认为该条款违背了物权自由处分的特性，不利于林地规模经营。对转让的法律限制以及在林地承包经营权流转中的适用问题，笔者以为，《农村土地承包法》第41条要求“经发包方同意”无可厚非，这是由债的相对性所决定的，但同样内容被《物权法》准用后，其法律性质从债权变为物权，根据新法优于旧法原则，应失效。至于受让方必须“从事农(林)业生产经营”的规定符合不改变林地用途的原则，但对于受让方必须是“农户”的要求，无论从农民失地还是保证林地用途角度都没有实际意义。关于出让方必须“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”的规定值得商榷，且不论这一规定缺乏操作性，仅就其防止农民失地的立法目的分析，这一规定的假设前提在于经营农用地可以提供农民基本生活保障。我们先不说这一规定是否适用于耕地，但肯定不适用农村林地，因为，即便在集体林区，大多数农户将林地视为商品或不动产，而且实践中，极少有农户将全部林地流出，作为调整一般现象的法律制度不应将非理性的特例作为调整对象，况且，随着农村居民最低生活、医疗改革等各类保障制度的逐步实施，因此失地的农民也能维持最低的生活水平。《草案》综合考虑以上因素，明确规定:“以家庭承包方式获得的林地承包经营权，可以向从事林业生产经营的单位和个人转让。”(第27条第2款)

其次，学者对于土地承包经营权抵押的合法性争议颇大，焦点是《担保法》和《物权法》在立法精神上的差异，《担保法》奉行的是“依法可以抵押的”才能抵押，而《物权法》则规定“法律、行政法规未禁止抵押的”财产都可以抵押，显然，《物权法》顺应市场经济与市民社会发展的需要对担保制度进行了改进与完善，根据新法优于旧法的原则，《担保法》与《物权法》冲突的规定应无效。依据《物权法》第180条“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押”和第184条“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押”的规定，农用地中的耕地承包经营权不得抵押，也就是说，目前集体林权制度改革中推行的林权抵押贷款是有法律依据的，况且，放开土地承包经营权转让的同时禁止抵押的规定自相矛盾，因为通过拍卖、变卖土地承包经营权实现担保价值的抵押与转让的本质无异。也正因为如此，《草案》第32条明确规定“林权可以依法抵押”。

再次，法律与政策规定的不同入股情形具有不同的法律性质。《农村土地承包法》第42条规定⑤的入股性质为合作或合伙，第49条包括向公司、合作社投资入股，林改实践中还存在股份 (家庭)林场、林业股份合作社等。从林地承包经营权变更角度分析，合作或合伙后的林地承包经营权内容变更取决于承包方之间的约定，若约定承担无限连带责任，则属于合伙;而入股到公司、合作社或林场后，林地承包经营权则成为公司、合作社或林场资本的组成部分，应按照公司、合作社或林场章程确定其权利义务。现行《森林法》还有“可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件”的规定(第15条)，但《草案》却未涉及，基于入股的不同法律性质，修改后的《森林法》可以沿用关于入股的规定，增加“可以依法以林地承包经营权作价入股或者合作、合伙”的规定。

五、基本结论与《草案》修改建议

作为林业基本法与特别法，修改后的《森林法》应对普通法未涉及或存在法律适用争议的林地承包经营权流转原则与规则进行规制。《草案》对于林地承包经营权流转法律制度的主要贡献在于:在《物权法》解决了土地承包经营权物权与债权性质之争后，进一步明确林地承包经营物权指的是家庭林地承包经营权，并突破《农村土地承包法》关于转让的法律限制，厘清关于林地承包经营权抵押的法律精神，明确规定“以家庭承包方式获得的林地承包经营权，可以向从事林业生产经营的单位和个人转让”以及“林权可以依法抵押”。但《草案》没有强化自愿和“公平、公开与降低交易成本”原则，在林权变更问题上违背物权登记对抗主义原则，并存在与普通法规定重复、缺失应有规范以及不合逻辑的立法技术问题。因此，笔者建议对《草案》做进一步的修改:

第一，明确规定任何组织和个人不得强迫或以采伐指标、林权变更等限制性手段变相强迫农户进入交易中心交易，以及要求所有流转必须进行林权变更。

第二，增加“公平、公开和降低交易成本”原则，删除“流转后不得改变林地用途”和“公益林流转不得改变公益林性质”的规定。

第三，将第26条修改为“林权的设立、变更和消灭，自登记于林权登记簿之日起生效;未经登记，不发生物权效力，但不影响合同效力”。

第四，增加“可以依法以林地承包经营权作价入股或者合作、合伙”的规定。

注释:

①《农村土地承包法》第49条规定:通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

②《物权法》第124条规定:农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。

③《物权法》第9条规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

《物权法》第14条规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

《物权法》第15条规定:当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。

④《农村土地承包法》第41条规定:承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。

⑤《农村土地承包法》第42条规定:承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。

[1]梁慧星．民法解释学[M]．北京:中国政法大学出版社，1995．

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集体林地承包到户后，林地承包经营权流转成为集体林权制度深化改革的重要任务。现行政策和法律尚未建立林地承包经营权流转制度，本文从法理与流转实践出发，对修改后的《森林法》应规定的林地承包经营权流转原则与规则进行分析，结果显示:《森林法》修订草案(草稿)主要贡献在于明确林地承包经营物权指的是家庭林地承包经营权，突破转让的法律限制，将林权抵押政策上升为法律，但《草案》应强化自愿原则，增加“公平、公开和降低交易成本”原则，进一步完善林地承包经营权流转规则。

D922．63

A

]1004－518X(2012)07－0160－05

张红霄(1964—)，女，南京林业大学经济管理学院教授、博士生导师，副院长，主要研究方向为法经济学、林业经济理论与政策、环境资源法学。(江苏南京 210037)

本文系国家社科基金重点项目“中国集体林权制度改革跟踪研究”(项目编号:10AJY006)的阶段性成果。

【责任编辑:叶 萍]