非终局性、“青天大人”与超级法官赫尔克里斯——简论传统中国的公正观

於兴中

(康奈尔大学 法学院，美国 纽约)

法学研究

非终局性、“青天大人”与超级法官赫尔克里斯
——简论传统中国的公正观

於兴中

(康奈尔大学 法学院，美国 纽约)

中国法律传统中有一个显而易见的特点，即法律判决的非终局性。其含义是只要当事人觉得不公平，他总是可以请求统治阶层复审。非终局性是实质正义观的反映，而现代法律制度更注重形式正义和判决的终局性。虽然司法程序的非终局性既是传统中国也是当代中国司法制度的一个特色，但这里主要关注传统中国司法程序的非终局性。从解释中国司法程序中的非终局性概念入手，结合中国的社会框架可以对这一法律现象作详细分析。

非终局性；司法程序；公正；法官中心主义；实质正义

兰德尔·艾德华(R. Randle Edwards)教授认为五个主题揭示了中国古代和当代法律制度中所蕴含的法律价值。这些主题分别是：官员实现预设的政治经济目标的使命感，社会是一个有机、密而无缝之网的整体世界观，权利是由国家无偿提供、而其兴废皆取决于国家的实证主义权利观，解决纠纷的非对抗方式，以及法律程序的非终局性。[1](PP.43-47)本文旨在讨论最后一个主题。虽然司法程序的非终局性既是传统中国也是当代中国司法制度的一个特色，这里主要关注传统中国司法程序的非终局性。

一 什么是非终局性？

爱德华教授认为非终局性意味着“只要当事人仍然觉得不公平，他总是可以请求统治阶层复审”。[1](P.47)换句话讲，案件永远不会了结。司法程序没有终局性既是传统中国也是当代中国司法概念和实践的一个重要特色。一位名叫晁裴哲的普通人寻求公正的过程可能是当代中国最令人震撼的冗长案子，此案历时26年，历经1300次上诉；*参见《民主与法制》1989年第1期，第4-7页。而中国历史上也不乏经过数十次上诉的案件。非终局性也可以被视为礼俗社会司法制度一个常见的特点[2-3]，比如犹太人的法律传统，但是中国的情况有其值得仔细考量的独特性。

本文将从三个角度来分析非终局性的涵义。首先讨论中国法律程序的内在特征，这有助于理解非终局性这一现象，然后分别以公正观和社会框架为背景来解读非终局性。

二 法律程序与非终局性

单从表面来看，中国传统法律制度本身即可解释非终局性这一概念。中国传统法律制度中所蕴含的以下几个因素有助于对非终局性的理解。

(一)程序与官员

中国的传统司法制度以不独立于政治与行政操控闻名。[4]它不仅缺少能独立判决的法院，还缺少能够专门代表当事人进行起诉、抗辩的法律职业共同体。历代王朝的司法体系与官僚级别高度一致，随着级别的提高，重要性也逐渐提升：州县级法院位于最底层，府级、省级法院位于中间，中央司法部门处于最高级别。各级行政长官同时担任相应级别的法官。案件越严重，有最终决定权的机构越重要。

以清朝的司法制度为例，清朝的司法体系由五级组成，包括州县、府、省、巡抚或总督和刑部。在州县级，知县可以对民事案件以及牵涉到杖刑、笞刑和徒刑的案件作出终审判决。对于像流刑这样更为严重的案件，知县能够提出意见，但无权作出终审判决。第二级审判机关通常被称为府或道。府的首要长官，即知府或者道台，负责审判。有时在某些地方，府和道同时存在，道的级别高于府。知府或者道台承担更多司法责任，包括监督知县，审查知县上报的刑事案件，审判来自县级的民事、刑事上诉案件，审判其管辖范围的一审案件，以及应对上级委派的案件。第三、四级审判机关在省级。每个省都有两个独立的部门：负责行政事务的布政司和第三级审判机关也即负责省内重大刑事案件的按察司。按察使向巡抚或者总督汇报由下一级司法机关审理的案件，同时监督下一级司法机关。总督是省内最高审级，也是第四审级，监督并指导按察使。总督复核并审查按察司处理的案件，同时向刑部和皇帝禀报。如果皇帝指定由总督审理某些案件，总督必须亲自审理。第五审级的刑部负责审理上诉案件并复核下级审判机关处理的重大案件。牵涉京师官吏的案件以及发生在京城的案件均由刑部管辖。刑部有权决定流刑。刑部所做的判决必须交由大理寺复审并接受都察院(监察机关)监督。[5-6]这种官僚级别式的司法体系，即行政官员同时担任法官，对司法程序的非终局性有两方面影响。首先，独立性缺失意味着各级官员都可以参与司法程序。事实上，对于百姓来说，每一位官吏都可能影响司法。虽然只有特定的官吏有审判权，但所有的官吏都负责维护社会和谐并伸张正义。因此，如果有人感到冤屈，他总是可以找到合适的官吏申诉。比如清朝，在省一级，申诉可以交由负责司法事务的按察司处理，当事人也可以向负责行政事务的布政司申诉。在中央一级，当事人可以向都察院或者是步兵衙门申诉。

另一方面的影响来自于官员的频繁调任，因为这不可避免地导致频繁变换同一个案件的审理法官。同一个案子的审理法官频频变动严重影响法律运行。不同的法官会对同一个案件有不同的看法，这在当代法律制度中也并不少见。法官变动意味着已经审结的案件有可能被重新审理。每一位法官都有权重新审判或者推翻前任处理的案件。一般而言，新任官员通常不会推翻前任的判决，但是如果两个官员属于不同的阶层、门派或者没有良好的关系，新任官员有可能推翻前任的判决。这个因素对底层的上诉人可能有帮助。对于到京城控告的牵涉多个官员的案件，上诉人就很难利用这个因素。做出不利于上诉人的判决的官员不可能同时被罢黜或者调任，但通常来说，总督或者巡抚最重要，他的罢黜或者调任会为上诉人提供一个重大机会。当然，这也要取决于其他因素。如果总督或者巡抚被罢黜并丧失权力，那么上诉人就有望获得胜诉；而如果总督或巡抚被提升至更高的官衔，那么上诉人也就基本没有获得胜诉的希望了。

(二)直诉

另一个值得强调的方面是直接向皇帝申诉的制度。由于皇帝被视为正义之源，直诉就成为那些自认为遭受重大冤屈的百姓所能采取的最终措施。直诉提供了再调查、再审理案件的可能性。

直接向皇帝申诉的案例早在周朝已经出现。据《周礼》记载，皇帝为了直接审案，在朝堂外悬挂登闻鼓，遭受冤屈者可以通过击鼓直接向他申诉。遭受冤屈但拒绝地方官员审理其案子的百姓为使其冤屈能被听到，可以站在粉红石头上(肺石)三日。*见《周礼》夏官、秋官篇。确认立肺石这一现象起自何时不太容易，但击鼓直诉在许多朝代都存在。法律史学家如杨洪烈和张金鉴相信，立肺石的实践始于南北朝时期，其他人认为或许开始得更早，可能是晋代。[7](P.155注)汉代有一个著名的直接向皇帝申诉的故事，有一个官员被指控，他的小女儿缇萦便进京奏请汉文帝为其父申冤，最终申诉成功。[7](P.155)隋代有记载可作参考：“有枉屈县不理者，令以次经郡及州，至省仍不理，乃诣阙申诉，有所未惬，听挝登闻鼓，有司录状奏之。”[8]

在唐代，受冤屈者有四种方式向皇帝申诉：拦御驾、击打登闻鼓、递交申诉状和立肺石。宋元明清等朝代的法典也有类似规定。但是清代对直诉有严格限制，直诉仅限于一些非常重大的案件。这些法典还对虚假或者不实的上诉进行严重处罚。[8]

简言之，通过击打登闻鼓或者其他允许的方式向皇帝或高官直接申诉给上诉人提供了更多获得重审的机会，这使得案件虽已判决，却没有终结。

(三)上诉人

上诉人在法律体系中享有的灵活度也反映了司法程序的非终局性。司法程序没有特别规定何时以及谁能够申诉。上诉人能够就下级司法部门已审结的案件提出上诉。如果下级官员玩忽职守、受贿或者滥用酷刑，上诉人也能够在下级司法部门尚在审理案件之时向上级申诉；这种情况下，上诉人可以请求上级司法部门直接审理该案或者将案件移至邻近州县衙门审理。如果州县衙门不受理，当事人也可以直接诉至上一级司法部门，这样的诉讼并不被视为忽略了下级司法部门。另外，不仅上诉人自己可以提交申诉，他的亲戚、朋友也可以提交。事实上，任何相信上诉人清白的人都可提交申诉。

三 非终局性与公正

司法判决的非终局性体现的是对规则和程序能够实现公正这一理念的深刻怀疑，继而反映了对人类能够公正司法的能力的不信任。如爱德华教授指出的，虽然中国人将真理视为一元的、可知的，但他们不局限于以现有的程序和方式寻求真相。爱德华教授认为：“中国的统治者不愿对司法审查施加法定限制，体现了一种无论如何都应当实现真正意义上的公正的观念，即便是干涉到行政程序和效率。”[1](P.47)因此，有时中国人对公正的寻求跨越了此生此世。司法程序的非终局性事实上为寻求公正开启了无限多的审判地点。在中国的公案戏和传说中，追寻公正延伸至神的世界和鬼灵的世界。[9-10]这些审判故事往往说明，公正不仅可以在此世寻求，也可在天国和鬼魂的阴间寻求。无论在哪里，如有重大冤屈，公正必须也终将实现。

许多历史记载与传说都讲述同样的故事：如有人遭受重大冤屈却无法在今世洗清冤屈，他们最后的途径总是“在我的棺材里放一百张黄表，备好笔墨。如果我地下有知，必将再诉”。[11]中国的文学作品中有许多讲述冤魂复仇的故事，最著名的当属颜之推(531-591)所编撰的《冤魂志》。颜之推是公元6世纪的大学者，以其讲述儒家思想的《颜氏家训》闻名。他的《冤魂志》收集了公元4世纪到6世纪的冤魂复仇类故事：清白的受害者从阴间获得了公正，在人世间以超自然的形式报复了仇人。

不仅是普通百姓，官员也认为阴间有公正。1975年，从一位生前主管律法的官吏的坟墓中出土的云梦秦简，就是他的陪葬品。这样，他死后，还可以在阴间继续主持律法。[12]

城隍庙里的审判也体现出将公正延伸至阴间。城隍爷这一身份的建立反映了古代的生灵崇拜，视万物皆有生命。“城”和“隍”最初分别指高墙和护城壕。城隍变成了城市的守护神，保护居住在城里的百姓免受外敌侵犯。守护神也逐渐开始主持公正。城隍爷也逃脱不了中国历史上所有超自然力量的宿命，虽然他具有不可预测性和权威性，但他只不过是皇帝的一个仆人。据说三国时代，孙权在今安徽芜湖建立了第一个城市守护神。唐宋时期，几乎每个城市都有皇帝赐封了名号的城隍庙。1368年，元大都(今北京)发生了一件谋杀案。虽然多次审问疑凶，法官仍然找不到主犯。有一天晚上，审判移至城隍庙，法官最终在城隍爷的协助下使得谋杀犯认罪。当地人显然特别看重这个案子，他们还将此案刻在了城隍庙前的石碑上。在清朝，新任地方官都会虔诚地对着城隍爷宣誓就职。他们还会在城隍庙住一晚，以和城隍爷建立良好的联系并获得治理的启示。[13](PP.707-710)

四 社会框架与非终局性

从社会学的角度看，中国司法里的非终局性反映了过去两千年中国的社会结构类型。犹太人根据耶和华设计的信念和制度，强调滋养灵性——人的秉性之最高级别，构建了他们的社会类型，并传递给摩西；经历了教皇革命的现代西方人又陆续进行了轰轰烈烈的文艺复兴、路德改教、启蒙运动、资产阶级革命，最终将理性——人的秉性之根本——确立为社会重建。相反，中国人并没有被这种“圣光”启发[14](P.142)，灵魂从没有被先知彻底教化过，也没有太尊重功利理性，中国人一直局限于追求心性的完善——人的秉性之中等水平——与社会和谐。

滋养灵性导致了一种宗教性的社会结构，即宗教至上，法律只是一种命令，道德附随神的教诲。依赖理性带来的是法律性的社会结构，即法律至上，宗教变成了遗产，道德围绕着诸如权利、规则和私有产权等法律价值。追求心性完善产生了道德性的社会结构(礼治社会)，即道德主导并且直接决定民众的沟通交流，法律只是一种惩戒方式，宗教被压缩到社会一隅，成为迷信。

宗教性社会以宗教仪式为特征，法律社会依赖于规则和程序。在道德性社会，仪式和规则与程序都占据不了主要位置，因此在道德性社会的中国，两者都不重要。中国司法的非终局性恰恰反映了这种社会结构的特点。

道德并不能脱离载体而存在，而道德发挥作用的最好方式体现在民众的行为与言说中。因此，道德性社会往往醉心于寻找一个道德楷模。对于法律制度来说，民众更期待一个公正高尚的法官而非合理的法律程序。从传说中的法官始祖皋陶，到一度做过法官的孔子，以及宋代备受爱戴的包拯，中国人都将正义寄希望于“青天大人”型法官，对任何可能的公正程序并没有什么热情。

五 法官中心主义

(一)“青天大人”型法官

“青天大人”型法官判案不受具体规则的严格约束。他们接受的是儒家传统教育，通过履行儒家经典教导的责任来效忠于皇帝。他们必须通晓当时的律法。在汉朝以及唐宋时期，律法测试是科举考试的一部分，写出好判决书的能力也是选择官员的四大标准之一。[13](PP.700-703,705-707)这些法官虽然不关心司法程序，但是他们断案时也有一定指引：他们受古老的道德原则约束，无论统治者还是被统治者都遵循这些道德原则。他们亲自查案，甚至能够分辨出案件最细微的差别。即使这样，对法官来说，最理想的不是法治而是礼治。

他们没有一套独立的法律方法，依据伦理而不是法律进行推理。在判案时，法官不仅仅依靠白纸黑字的法律条文，他们必须考虑许多因素，比如传统的道德标准，涉案当事人的利益，甚至自然环境的因素。他们的判案方法可以归结为务实推理。这种断案方法给了法官更多的自由裁量权。法官断案时更依赖于自己的智慧、学识与经验，以及其他实质性因素，而不是形式与程序规则。正因为如此，中国古代的司法往往被称为所罗门式的或卡迪式的司法。[14](PP.102，149)

中国古代法律文化鼓励法官仔细查证，并运用任何可能的方法来正确断案。好法官并不是那些严格运用法律或者追随程序的法官，而是充分运用智谋查找真凶、纠正冤屈的法官。法官的智谋与想象可以解决纠纷。唐朝时有一个案子，母亲诉自己的儿子不孝。律法规定，不孝子可以判处死刑或者终身监禁。被告是这个母亲的独子。儿子若被终身监禁，就无人照顾母亲，这显然不合人性。如果不顾及这位母亲的控诉，则于法不容。最后，法官判定儿子被监禁——监禁在自己家里照顾母亲。[15]

宋代学者郑克编撰的《折狱龟鉴》里收录的两个案子更好地反映了这种务实的推理方法。[16](PP.149-154)

第一个案例发生在西汉时。一个富翁有一不孝顺的女儿和年纪尚幼的儿子。临终之际，富翁立下遗嘱，将其全部家产留与女儿，只留给幼子一剑。遗嘱还约定，儿子尚幼，无法用剑，女儿代为保管，待儿子15岁时再将剑交给儿子。儿子长到15岁时，向其姐索剑，姐拒绝将剑给他。于是儿子向郡守何武起诉。何武读完遗嘱并调查此案后，说道：

女既强梁，婿复贪鄙。畏贼害其儿，又计小儿正得此财不能全获，故且付女与婿，实寄之耳。夫剑，所以决断。限年十五，智力足以自居。度此女婿不还其剑，当闻州县，或能证察，得以伸理。此凡庸何思虑深远如是哉！

于是，家产与剑全交付与儿子。

宋朝也发生过一个类似的案件。一临死的父亲将其1/3的家产留给儿子，其余的传给女儿，并由其女婿代为管理家产。其子成人时，诉讼到官，法官张咏对该婿说：“汝之妇翁，智人也。时以子幼，故此嘱汝，不然子死汝手矣。”于是法官将1/3的财产判归女婿，其余判归儿子。

郑克在书中评论这两个案子如下：“武以严断者，婿不如约与儿剑也；咏之明断者，婿请如约与儿财也。虽小异而大同，是皆严明之政也。”

在这两个案件中，法官都没有依照遗嘱的字面意思判案，而是根据他们对人情的理解，也即务实的推理。对于法官来说，最重要的不是执行字面意思上的遗嘱，而是为弱小者伸张正义。如果法律阻碍了法官伸张正义，那么法官就会灵活断案。

(二)超级法官赫尔克里斯

此时若把德沃金笔下的超级法官赫尔克里斯与包拯这样的“青天大人”型法官做一个对比，将会非常有趣，虽然德沃金可能从来没有设想过会有这样的对比。

作为自由主义法律制度的一个主要捍卫者，德沃金倡导以下两个方面：在不损害法律自主性的自由理念前提下，挣脱实证主义的束缚；在不过于否认法律本身的前提下，接受现实主义者的不确定性。德沃金的努力在这两方面都实现了良好的效果。他与自己心中理想的法官赫尔克里斯是类似的。法官赫尔克里斯独自争取以实现他的公正，德沃金通过捍卫自由主义法律制度来倡导他的法律理论。*关于德沃金的法学理论，请参阅R.M. Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press,1977; A Matter of Principle, Cambridge: Harvard University Press,1985; Law’s Empire, Cambridge: Harvard University Press,1986。当然，他们都是实用主义者。

为了远离法律实证主义传统，德沃金反复强调罗斯科·庞德等人提出的一个假设：法律不仅包含规则，还包含“非规则标准”，比如原则和政策。德沃金认为，当法官没有规则可以适用或者遇到模糊的规则，他们并没有很多自由裁量权。相反，他们被原则和政策这样的非规则标准所约束。原则与个人权利相关，政策与社区目标相关。当原则与政策发生冲突时，法官就必须从中作出一个选择；法官通常支持个人权利。[17]

“非规则标准”这一概念非常重要。首先，它果敢地承认了法律的无穷尽性，接受了法律的不确定性，但是这些又被置于一定界限之内。其次，它从一个新的角度重申了法律与道德之间错综复杂的关系。第三，它试图为恪守法律传统与法律变迁之间的复杂困境提供一个解决方案。德沃金的法律理论认为法律包含了规则和非规则标准，它能够从内部为法律的变迁作出正当化解释。德沃金认为规则是不变的，但原则是变化的。

那么，“非规则标准”的渊源在哪里？它们是确定的还是不确定的？德沃金的回答是原则和政策乃法律理论、政治道德、文化和集体社会理想的产物。这些因素之间有冲突，甚至每个因素自身就有矛盾，但这些并非关键。重要的是在各种冲突的价值中为具体问题找到一个答案，这个答案能够最好地保护个人权利并最适合整个法律传统。因此赫尔克里斯式法官必须被委任。[17]

赫尔克里斯式法官遇到难案时，根据他对历史、道德传统和社会的法律原则进行判案。赫尔克里斯式法官相信法律文化与社会的道德原则之间存在一致性，他的职责就是发现这种一致性，进而抛弃错误的先例，做出正确的判决。赫尔克里斯式法官懂得如何基于有冲突的法律原则和政治道德为疑难案件选择一个合适的方法。他有自由裁量权，但是并非毫无约束。他受制于尊重先例的义务，以及对来自法律理论、政治道德、文化和集体社会理想的非规则标准的接受。[17]

“青天大人”型法官与赫尔克里斯式法官之间有明显的共同性。两者都有很大的自由裁量权，但都受道德、传统和文化这样更宏大的关怀约束。两者都致力于为疑难案件找到正确答案，而不只是遵循既有的法律规则。两者都灵活、实用并且关注终极正义。但我们不能因为这些类似性而忽略了两者之间更根本的差异。赫尔克里斯是独立、专业的法官，在高度复杂的法律环境下运作；而“青天大人”型法官主要是一个行政官吏，在文官体制下判案。“青天大人”型法官根本不像赫尔克里斯式法官那样尊重公正与法律，因为“青天大人”型法官的许多其他职责会阻止他那样做。

[1]兰德尔·艾德华，等.当代中国的人权[M].纽约：哥伦比亚大学出版社，1986.

[2]Eugene Kamenka, Alice Erh-Soon Tay.LawandSocialControl[M]. London: E. Arnold,1980.

[3]Eugence Kamenka, Alice Erh-Soon Tay.Justice[M]. London: E. Arnold, 1979.

[4]D. Bodde, C. Morris.LawinImperialChina[M]. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press,1967.

[5]William Alford. Of Arsenic and Old Laws: Looking Anew at Criminal Justice in Late Imperial China[J].CaliforniaLawReview,1984,(72).

[6]张伟仁.清代法制研究[M].台北：“中央研究院”史语所，1983.

[7]陈光中，等.中国古代司法制度[M].北京：群众出版社，1984.

[8]魏征，等.隋书·刑法志[M].北京：中华书局，1973.

[9]Ching-Hsi Perng.DoubleJeopardy:AcritiqueofSevenYuanCoutroomDramas[M]. Ann Arbor: The Univ of Michigan Center for Chinese,1978.

[10]George A Hayden.CrimeandPunishmentinMedievalChineseDrama:ThreeJudgePaoPlays[M]. Cambridge: Harvard University Press, 1978.

[11]颜之推.Tales of Vengeful Souls(冤魂志)[M]. Translated by Alvin Cohen. Taipei: Ricci Instiute,1982.

[12]A.F.P. Hulsewe.RemnantsofCh’inLaw:AnannotatedTranslationoftheCh’inLegalandAdministrativeRulesofthe3rdCenturyB.C.DiscoveredinYun-mengPrefecture,Hu-peiProvincein1975[M]. Leiden: E. J. Brill,1985.

[13]陈鹏生,等.中国古代法律300题[M].上海:上海古籍出版社，1991.

[14]Max Weber.TheReligionofChina[M]. Translated by Hans H. Gerth. New York: The Free Press, 1951.

[15]明公书判清明集:第十卷[G].北京：中华书局，1987 .

[16]梁治平.法意与人情[M].深圳:海天出版社，1992.

[17]Ronald Dworkin. Hard Cases[M]//TakingRightsSeriously. Cambridge: Harvard University Press,1977.

Non-finality， “LordBlue-Heaven”andtheSuperJudgeHercules——OnTraditionalChineseConceptofJustice

YU Xing-zhong

(Law School， Cornell University， New York, USA)

This article addresses an obvious feature in Chinese legal tradition， the non-finality of judicial process， which means that as long as a person feels he is wronged after a verdict is given， he can always appeal to authorities for a retrial. The article points out that non-finality is a manifestation of the belief in substantive justice which was characteristic of Gemeinschaft type of justice but obviously has been overshadowed by modern prevalence of procedural justice. Although non-finality is a feature shared by traditional and contemporary Chinese legal systems， this article will only focus on the tradition. The article starts with an explanation of the concept of non-finality， moves on to analyze it from the perspective of social framework in imperial China and concludes with a brief comparison of two types of judge centrism respectively represented by traditional Chinese belief in “blue heaven” type judge and Dworkinian super judge Hercules．

non-finality; judicial process; justice; judge centrism; substantive justice

2012-08-20

於兴中(1956-)，男，甘肃岷县人,美国康奈尔大学法学院王氏中国法讲座教授，主要从事社会理论、法哲学、比较宪法、法律史的研究。

D929

A

1674-2338(2012)05-0102-06

(责任编辑：沈松华)