网络侵权责任与新闻汇集问题

梁湘源

（华南师范大学 法学院，广东 广州510006）

网络侵权责任与新闻汇集问题

梁湘源

（华南师范大学 法学院，广东 广州510006）

《侵权责任法》第36条第2款和第3款对网络用户直接侵权时，网络服务提供者承担连带责任的情形进行了规定，但内容却过于简略，需要结合《信息网络传播权保护条例》予以细化。一般认为，新闻汇集行为不构成侵权。判断设链者是否承担法律责任，须考虑如下因素：设链网页的性质和所获取的利益；被链网页的性质和所损失的利益；设链者应有的注意义务。

侵权责任法；网络服务提供者；通知删除

一、解析《侵权责任法》第36条

在整部《侵权责任法》中，第36条是唯一对网络侵权责任进行专门规定的条文①《侵权责任法》第36条规定：“（一）网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。（二）网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。（三）网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”。对比《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》），特别是在关于网络传播的“避风港”原则上，《条例》第14、15、22、23条已经建立了处理侵权纠纷的通知删除程序，而《侵权责任法》却未细化互联网著作权侵权的具体情形。但《侵权责任法》毕竟是上位法，对其36条的解析有助于进一步规制网络侵权行为。

（一）网络服务提供者责任承担的原则

第36条第1款规定了网络用户或者网络服务提供者利用网络实施侵权行为的责任，但并没有将网络侵权视为一种特殊的侵权行为。该款的适用主体包括一切网络用户和网络服务提供者，肯定了自己责任在民事责任体系中的基础性地位，从而确立了网络侵权的归责原则——过错责任原则。

（二）网络服务提供者在通知条款下的侵权责任

第36条的核心在于第2款的免责条件，即关于通知删除程序的规定。具体而言，权利人排除妨害的过程涉及两个关键词——“通知”和“必要措施”。从该款来看，权利人发出通知似乎是启动必要措施的前提条件。法律将主动发现和监督侵权行为的责任分配给了权利人。若权利人此时不发出通知，则网络服务提供者无法通过采取必要措施来免责。必要措施主要是指删除、屏蔽、断开链接等具体行为。该款规定的权利保护模式与最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的“警告+删除”原理类似。

在本款后半部分规定的情形中，若网络服务提供者未及时采取必要措施，即视为对网络用户实施的侵权行为的放任，与该网络用户构成共同侵权，并就损害的扩大部分承担连带责任。从一般侵权行为构成要件的角度来看，我国多数学者认为，“网络服务提供者接到权利人的通知后，没有采取必要措施是认定过错的外在表现形态。‘通知’是个分水岭，如果从这一刻起仍然没有采取必要措施，那么自此开始认定网络服务提供者具有过错，从这一时间点起算的扩大的损失部分由网络服务提供者和网络用户承担连带责任”。[1]同时，网络服务提供者的中介技术服务可以分为接入、传输通道、缓存、存储空间、搜索、链接等类型，而在如此广泛的范围内，极易存在未经权利人授权复制的作品。为了避免对网络服务提供者的责任限制过于严苛，立法者没有从责任限制的角度规定通知归责，规定了服务提供者而在特定情形下对他人的侵权行为承担责任。这有别于《条例》第20条至第22条以不承担赔偿责任的形式规定免责条件。或许这是出于《侵权责任法》未对适用主体作细致划分的考虑。

然而，在通知删除规则的具体制度设计上，《侵权责任法》第36条第2款与《条例》是存在区别的。这也从侧面反映出其具有明显的缺陷。

首先，本款关于通知的规定过于简单。该款将通知作为权利人的权利而非义务，即是否通知服务提供者取决于权利人。结合第3款来看，这是否意味着只有在网络服务提供者不知道也没有合理理由知道侵权作品存在时，权利人才必须进行通知？此时，若权利人故意不通知服务提供者删除侵权作品，而选择直接起诉，通知删除程序将形同虚设。这归根到底是法律对合格通知、不合格通知、反通知、错误通知的惩罚赔偿等问题的规定缺失导致的司法适用困境，最终将置服务提供者于两难境地：一方面因无法对网站上大量的信息进行审查而被迫删除涉嫌侵权的作品，以寻求通知删除规则的庇护，但另一方面又可能因错误删除而面临对用户承担违约责任的风险。

其次，对于免责条件中网络服务提供者的主观要件要求，该款规定过于单一，即无论是何种网络服务提供者，如果其“接到权利人的通知后仍然没有采取必要措施”（即“明知”），就应承担赔偿责任（赔偿自其接到通知时起扩大的损失部分）[1]。一方面，如上所述，“通知”在该款中显然缺乏完善的规则，以其作为判定过错的“分水岭”有过于草率之嫌；另一方面，《条例》针对不同类型服务提供者的主观要件提出了不同的要求，如“不知道也没有合理的理由应当知道”、“明知或者应知”等，加上法学界对“知道”、“明知”、“应知”这三个法律用语的词义存在争议，无形之中将导致立法上的不一致。

最后，《侵权责任法》将屏蔽作为与断开、删除并列的必要措施，实属不当。《条例》的通知删除规则中并未出现“屏蔽”一词。“网络领域的‘屏蔽’是指就匹配关键词的所有信息进行删除或断开，使其不能出现。而关于关键词检索到的信息可能是非法的，也可能是合法的，甚至可能与权利人完全无关”[2]，故屏蔽的使用应仅限于不会造成合法信息被删除或断开的情形。

（三）网络服务提供者在知道条款下的侵权责任

第36条第3款是认定网络服务提供者构成帮助侵权的规定，焦点在于对过错的判断：其主观注意程度仅仅是知道，相应的法律后果则是与直接侵权人承担连带责任。因此，我们必须对“知道”进行界定。

与《侵权责任法》第36条不同，《条例》第22条规定，网络服务提供者的主观注意程度在于“不知道也没有合理的理由应当知道”，而第23条的主观注意程度则是“明知或者应知”。回顾《侵权责任法》第36条第3款的立法过程，“知道”一词实际上是经立法者反复推敲而最终确定的，是排除了应知的。因此，要准确辨明该款的适用范围，就必须先明晰“知道”的含义。

关于本款所谓的“知道”，全国人大常委会法制工作委员会民法室编著的解读文本解释为明知和应知两种主观状态，即“要求网络服务提供者在过错而不仅在故意的情形下承担侵权责任”。[3]有学者认为，将知道解释为明知和应知具有一定的合理性，因为网络服务提供者主观认知的过错应包括明知和应知两种状态：前者系实际知道，是对主观过错的事实认定，为过错责任认定的普通情况，可依证据进行判断；而后者系推定知道，是对主观过错的法律推定，为过错责任认定的例外情形，须按要件规定严格把握。[4]笔者认为，从美国法上对帮助侵权应知的界定可知，其含义是指“无论当事人是否在主观上意识到直接侵权行为的存在，只要他已经获得了足以促使合理谨慎者调查潜在侵权行为的信息，那么对于合理调查者能够发现的侵权行为，在法律上视为他已经‘知道’”[5]。实际上，我国立法和司法实践都没有将主动审查的义务强加在网络服务提供者身上，应知在此处的适用范围有限，立法者将应知排除出去是有道理的。

由此可见，“知道”、“明知”、“应知”这三个词在理论上似乎界限分明，但在实务中予以区分并不是一件容易的事。这有待法律或司法解释在今后予以进一步明确。

二、《侵权责任法》与《条例》的适用区别

（一）适用主体

尽管《条例》在规制网络著作权领域的侵权行为方面发挥着重要作用，但对于著作权之外的其他民事权利在网络环境下受到侵害的问题，我们却无法单独依靠其进行规范。因此，作为上位法的《侵权责任法》将会是未来规制网络侵权行为的主要法律依据。而《侵权责任法》的特点是根据网络服务提供者的具体行为来判断其是否应承担侵权责任，进而确定赔偿责任及免责。这种以行为而非主体来确定免责条件的方法是十分具有现实意义的。毕竟法律的滞后性注定其无法规制因日新月异的网络发展而产生的类型多样的网络侵权行为。

但自《侵权责任法》颁布以来，第36条由于没有对不同类型的网络服务提供者进行区分，成为了学术界质疑的焦点。《条例》“避风港”原则的免责条款主要针对不同类型的网络技术服务提供者。那么，网络技术服务提供者和网络内容服务提供者在适用《侵权责任法》第36条时是否真的没有差别呢？

笔者认为，尽管第36条中的网络服务提供者包括网络技术服务提供者和网络内容服务提供者，但根据国际立法惯例，“避风港”原则和间接侵权责任规则仅适用于网络技术服务提供者，具体包括提供信息储存、信息定位、传输通道、搜索、链接等类型的网络服务提供者。因此，第36条第2款和第3款实际上仅适用于网络技术服务提供者。从这一意义上说，《侵权责任法》和《条例》的原则应保持一致，而在处理具体案件时，可类推适用《条例》的相关规定。

（二）通知制度的具体适用

《侵权责任法》第36条对于合格通知的构成要件并无规定。这不禁令网络服务提供者担忧，当其认为通知所指向的对象不构成侵权或者通知明显存在错误时，其是否还有立即删除的义务呢？

《条例》在借鉴美国版权法的“避风港”原则的基础上，于第14条规定了合格通知的构成要件。但对于网络服务提供者而言，这并不足以解决其在侵权与违约之间的两难困境。我们还必须引入反通知制度。网络服务提供者并不是裁判者，不需要对通知和反通知内容的真实与否负责。虽然实际操作中会有些麻烦，先是删除，可能不一会儿又要恢复，但这并不是一种无效率的行为：一方面，这是贯彻技术中立原则的需要；另一方面，这也是提供预保护并防止损失扩大的必要措施。[1]此外，关于网络服务提供者协助权利人完善通知的具体义务，立法也应有所规定。针对这些不确定因素，有效的解决方法是在网络侵权的法律体系中形成统一的标准，进而使网络用户、网络服务提供者和权利人之间达到利益平衡，以促进网络信息的自由扩展。

（三）通知删除规则的适用

美国1998颁布的“Digital Millennium Copyright Act”（DMCA）提出了“避风港”原则。通知删除规则作为其核心制度，成为了网络著作权侵权的特有规则。然而，《侵权责任法》第36条的民事权益并不仅限于著作权，还包括商标权、专利权、商业秘密等广义的知识产权及隐私权、名誉权等人格权。该规则被运用于著作权，是考虑到权利人对自己的作品最为熟悉，但对于商标权、专利权、商业秘密等的侵权认定，则一般需要借助专业人员。在这种情况下，被动通知的处理或主动审核的要求对网络服务提供者都不合适。因此，普遍适用著作权法的“避风港”原则是不妥的。[4]

综上，《侵权责任法》第36条第1款规定了网络侵权的过错归责原则，第2款和第3款规定了网络服务提供者对他人侵权行为应承担连带责任，但与《条例》相比，其关于通知删除规则的相关内容有所欠缺。笔者认为，对于《侵权责任法》没有规定的地方，完全可以类推适用《条例》的相关规定，以避免司法实践中出现问题。

三、新闻汇集问题——以百度新闻为例

网络新闻极大地丰富了人们的文化生活，促进了社会的和谐稳定发展。然而，通过上述对《侵权责任法》和《条例》的分析可知，新闻汇集中是否存在网络侵权行为，在现行法律框架下并没有予以明确。

（一）新闻汇集的性质

从百度公司对新闻进行汇集并设立链接的方式来看，因其不是首次公开消息，不构成发布新闻，而且这些新闻标题下的内容是在被链网站上的，并没有被嵌入百度主页中，也不构成转载新闻。这些都是合理的链接，目的是吸引用户点击、浏览，方便用户迅速获取信息。而从被链接对象的角度看，其属于纵深链接，即绕过被链网站主页，直接将用户引导至分页或具体的非网页文件。在这种链接中，虽然被链网站主页上的重要信息无法显现在用户眼前，但是设链者只扮演了通道和指引的角色。从用户的角度来讲，选择从何处进入网站是用户的自由，其纵深主页的行为并没有改变整个网站的形式和内容。[6]因此，对纵深链接的著作权问题，一般认为其既不会侵犯被链接作品的复制权，也不会侵犯信息的网络传播权。

那么，在新闻汇集的过程中，百度对新闻标题设置链接是否合法呢？笔者认为，虽然标题是版权材料的一部分，特别是有些新闻标题本身已经传达出了一定的信息，但由于字数太少而很难达到创造性的高度，所以不能单独受到版权的保护。百度对新闻标题设置链接并没有侵犯被链网页的版权。

此外，外部链接是否创造了一个未经授权的汇编作品呢？有学者认为，外部链接不应被认为是一个新的汇编作品，正如对另一个作品的引用也不构成汇编作品一样。处于被链网站的材料既没有被改变，也没有被结合进链接网站，仍以其原始的版本展示给用户。另有学者认为，网站可以被认为是一个包括该网站所有材料在内的汇编作品。链接导致被链接材料被“揉和（incorporation）”，如果链接网站的价值因对目标网站的链接而增加，被链网站的主人可以认为链接网站建立在被链网站的基础上，并构成了一个汇编作品。

（二）新闻汇集是否构成侵权

笔者认为，判断设链者是否承担法律责任，主要应考虑以下几个因素：

1.设链网页的性质和所获取的利益。百度公司并非公益组织。其作为一个搜索网站，必须有赖以生存的经济基础。因此，如果在网站上的广告没有具体对应侵权信息的话，不能认为其系侵权获利。

2.被链网页的性质和所损失的利益。被链者因被链接扩大了知名度、增加了盈利机会还是丧失了影响力、降低了点击率，也会对判断侵权与否产生影响。百度提供的新闻链接中列出了新闻的网址来源，并可以直接进入真正提供新闻的来源网页。这并不会侵害来源网站及公司的利益。

3.百度虽然为网络用户提供了列表式的新闻搜索，如“焦点新闻”、“新闻热搜词”、“媒体转载排行榜”、“国内”、“国际”、“军事”、“财经”等栏目，但这是为了方便网络用户进入相应的板块查找相关新闻。这种编排、汇集、整理是依照百度新闻搜索量，由系统按照技术规则针对搜索结果自动生成的链接列表，没有对任何被链接网站进行非技术性的选择与控制。因此，百度对于网络上的信息是否构成侵权的识别能力有限，且没有违反其应有的注意义务。

[1]杨明.《侵权责任法》第36条释义及其展开[J].华东政法大学学报,2010(3):125,128,131.

[2]司晓,范露琼.评我国《侵权责任法》互联网专条——以版权侵权制度为视角[J].知识产权,2011(1):85.

[3]王利明.《中华人民共和国侵权责任法》解读[M].北京:中国法制出版社,2010:185．

[4]吴汉东.网络服务提供者的著作权责任[J].中国法学,2011(2):43-44.

[5]刘家瑞.论版权间接责任中的帮助侵权[J].知识产权,2008(6):36.

[6]金磊.关于网络链接的法律问题分析[D].北京:北京大学,2006.

D923.3

A

1673―2391(2012)07―0099―03

2012—03—25

梁湘源，女，华南师范大学法学院。

【责任编校：王 欢】