网络文字作品的刑法保护——实然与应然的双层展开

焦 阳

(北京师范大学，北京 100875)

网络文字作品的刑法保护
——实然与应然的双层展开

焦 阳

(北京师范大学，北京 100875)

侵犯网络文字作品著作权的犯罪行为具有扩散面广、行为简便且成本低、隐蔽性强的特征。面对这一趋势，对侵犯著作权罪中的“以营利为目的”、“复制发行”行为、定量要素等构成要件要素的解释都要与时俱进；在未来的立法中，可适当扩张刑法对著作权的保护范围，改革罪状表述，并逐步确立多元化的刑事立法体制。

网络文字作品；侵犯著作权罪；法益扩张

知识产权是指人类智力劳动产生的智力劳动成果所有权。我国的知识产权保护工作起步较晚，还处在发展中阶段。法律上，不少关于知识产权保护的条文并不能起到相应的效果，各级执法机关对该类行为的打击力度不强；社会上，广大公众对知识产权保护的意识还比较薄弱。伴随着世界信息浪潮的到来，网络环境下侵犯知识产权的犯罪活动更加多样，这给我国的知识产权保护工作带来了严峻的挑战，刑法正面临着契合网络时代的变革。

相较于现实社会中侵犯知识产权的行为，虚拟环境下侵犯著作权的行为更未被我国实务界和学术界所重视。因此，研究网络环境下著作权保护的问题非常必要。本文仅以网络中最常见的文字作品的侵权现象为例，探讨实然与应然层面的刑法保护措施。

一、侵犯网络文字作品著作权行为的特征

与现实社会的侵犯著作权行为相比，虚拟环境下的著作权犯罪行为有许多新的特征。

（一）网络空间的无边界性导致行为的危害加大

互联网的广泛使用密切了世界的联系，纷繁多样的信息资源通过网络平台迅速扩散，并且没有明确、固定的传播方向。网络信息在给我们的生活带来无限便利的同时，一些严重侵犯著作权的犯罪行为也随之而来。网络文字作品与网络游戏、软件、特定技术相比，制作方式简单，技术含量不高，但它一旦借助网络媒介就能无空间限制地广泛传播，给权利人造成极大损害。

（二）网络操作的简便导致犯罪成本降低

在现实社会中，对著作权及其邻接权的侵害主要表现在未经权利人许可对他人的作品进行物质性的复制和发行。但网络的出现改变了这种侵害方式，网络传播允许公众在线欣赏或下载作品，在客户端形成新的作品复制件，而这种传播行为无需经过有形载体所有权的转移。正是由于其简便性，导致侵权行为人的成本逐渐降低，行为方式也更加快捷易行。一般来说，获得资料是需要成本的，但将已获得的资料简单上传、复制到本网站即达到了发行的目的，犯罪变得更容易。

（三）网络平台的虚幻性导致罪证易被更改、隐蔽性增强

网络数据库不同于传统媒介，代码、数据是其信息存储的主要形式。供用户浏览的网页记录往往只能保存很有限的时间，行为人可以通过后台操作、更新内容等方式对数据进行增删、修改。就取证来说，因为获得的网页资料很难完整记录侵权行为的过程，后续的搜集便难以再现行为时的真实情况。因此，对网络侵权行为的证据固定和核实便成为了实践的难点。

二、侵犯网络文字作品著作权行为的刑法认定：实然的展开

我国现行刑法第217条规定的侵犯著作权罪，是指以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其文字、音像、计算机软件等作品，出版他人享有专有出版权的图书，未经制作者许可复制发行其制作的音像制品，制作、出版假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。在这里，刑法明确采用叙明罪状的形式规定了侵犯著作权罪的主客观要件，并列举了侵权行为的四种表现。与修订后的《著作权法》相比，刑法规定的行为方式较少，且没有明确规定著作权人的网络传播权。由于网络文字作品从实质上说仍然属于“文字作品”，而网络的传播与“复制发行”行为如何衔接，则需要具体的实质的判断。

（一）对“以营利为目的”的认定

“以营利为目的”是本罪主观方面的目的性要素，属于“主观的超过要素”范畴。由于主观心态深藏于其内心，且目的性要素没有直接的客观行为与其相对应，因此判断起来十分困难。同时，在网络中，复制发行“文字作品”的方式非常简单，从点击鼠标、敲击键盘这些行为很难反映行为人是为了“营利”还是单纯自己欣赏、使用。有学者认为，从整体上讲, 在网络空间中所实施的侵犯著作权行为，其“营利目的”的判断，应当分为以下几种情况加以区分。1.直接在网上复制、发行侵犯著作权的作品进行牟利；2.在有偿提供下载合法著作权作品服务时，附赠侵权复制品；3.为提高网站或其他类似站点的知名度、吸引更多网民、提高点击率等目的而许可他人免费使用自己侵犯别人著作权而得到的作品；4.以开玩笑或作恶作剧等方式实施的侵犯他人著作权的行为。这些概括是基本合适的。在这里需要特别说明的是上述第三种行为方式。表面上看，网站的行为是免费的，网民只需浏览网页就能阅读他人的作品，网站并没有因此获得额外的利益。但是，该行为的目的就在于吸引更多网民浏览网站，以增加点击率。换言之，网站未经作者许可，将他人作品放入其中，并允许他人免费下载的根本原因，是为了增强网站的影响力，通过这种方式，网站就能在激烈的市场竞争中获取广告业务，得到更高的广告费用；在实践中，更有人借这种方式提高网站的知名度，从而吸引风险投资或试图以高价出卖网站。可见，隐藏在“好处”背后的仍然是经济利益，只不过这种目的是通过间接方式实现的罢了。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年1月10日颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”。1.以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；2.通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；3.以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；4.其他利用他人作品牟利的情形。从上述规定可以看出，网络环境下的营利方式并不限于直接营利，间接营利更为多见。同样，对本罪目的要素的认定，要考虑这种间接收费、套取信息获取广告收入的方式，只要有上述行为，就可以表现出行为人的主观心态。

（二）对“复制发行”行为的认定

关于本条规定的“复制发行”一词所包含的行为类型，在刑法理论上一直存在争议。有学者认为，“复制发行”指行为人必须实行复制和发行两个行为，而另外的学者则认为行为人只要实行复制与发行行为之一即可符合本罪的行为要素。在司法实践中，未经著作权人许可，复制其作品或者发行其作品都是具有社会危害性的行为，要求既复制又发行著作权人的作品且情节严重的行为才构成犯罪，既不利于对著作权的保护，也不符合立法精神。结合《著作权法》的相关规定，把本条规定的行为方式理解为包括了复制行为、发行行为以及既复制又发行的行为是合适的。

网络文字作品以数据的形式存在于网络空间，获取和阅读网络文字作品通过上传和下载手段进行。“下载”这一简单的手段其实涵盖了“复制”与“发行”两大行为。由于在网络中所有的信息都是以电子脉冲的方式流动，很难谈得上固定、有形，对其认定较为复杂。网络背景下比较常见的侵犯著作权的复制行为，主要的表现形式是将传统作品予以数字化。下载他人数字化作品的行为相当于把他人的作品内容复制并存储于自己电脑的硬盘中，当属“复制”并无异议。《意见》第12条规定：“发行，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。”通过网络传播文字作品，由于受众广泛，内容公开，实质上以达到向公众传播作品的目的，符合“发行”行为的特征。

（三）对定量要素的认定

我国刑法采用的是“立法定性加立法定量的模式”，这种模式符合民众长期形成的价值观。从我国刑法分则的罪状表述看，大部分罪名都明确规定了定量要素。刑法第217条规定的定量要素是“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，这表明了该罪是数额犯或情节犯。将数额与其他情节并列充分反映了立法者对数额的重视，他们认为违法所得数额充分反映了行为对法益侵害的严重程度。但是这种规定也存在一些缺陷，因为在网络上非法传播文字作品，哪些收益属于违法所得数额难以确定，如果行为人通过提供侵权文字作品来增加点击数，从而获得广告收入，这里所获的广告收入是否都属于违法所得数额，便不明确。另外，本条关于“其他严重情节”的规定也不利于实践操作。

值得注意的是，《意见》第13条对“关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题”作出了说明：以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于刑法第217条规定的“其他严重情节”：1.非法经营数额在五万元以上的；2.传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；3.传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；4.以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；5.数额或者数量虽未达到第1项至第4项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；6.其他严重情节的情形。实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第1项至第5项规定标准五倍以上的，属于刑法第217条规定的“其他特别严重情节”。与刑法第217条规定不同的是，本条意见不仅专门针对信息网络传播侵权作品行为予以说明，而且采用了多种定量模式，可谓契合网络现实，便于司法适用，也在一定程度上弥补了立法的缺陷。

具体来讲，对网络环境下侵犯网络文字作品的情节的认定，非法转载的作品数量、非法经营数额、点击数、注册会员制下的会员数与下载量等都是可以考察的因素。在这里需要注意的是，要慎重认定点击数。对于那些仅在线欣赏而不下载作品的行为（在其内存中只有“临时复制件”），或者只是点击而实际从未完成下载的行为产生的点击数量，都不应当将其认定到本罪的数量当中。

总之，文字作品在网上传播的表现形式虽发生了变化，但以数字化方式擅自传播他人作品的行为仍然符合侵犯著作权罪的本质特征。在本罪的具体认定中，要与时俱进，实质性解释刑法条文，以应对技术革新的趋势。

三、新挑战呼唤新应对：应然的展开

知识产权是一项值得刑法保护的法益，但刑法保护只是相称性原则以及合法性原则的辅助手段和最后手段，因而严厉的制裁只能限于大规模的侵权行为，而对于疏忽性的侵权则根本不应当受到惩罚。对于侵犯著作权法益的行为，需要采取综合性的治理措施。特别是，在我国目前的立法体制下，要注重比例原则在侵犯著作权罪适用中的贯彻，即要注重控制刑法保护的边界。

即便如此，对网络文字作品进行刑法保护也实属必要。同时，刑法的适度扩张正契合了世界范围内知识产权的保护趋势，是对风险社会到来的积极回应。首先，从刑事政策的要求来看，虽然我国实行“宽严相济”的基本刑事政策，但针对不同种类的犯罪，犯罪治理的侧重点也应当有所不同。侵犯著作权罪属于法定犯的范畴，普通民众对其并不存在天然的厌恶感。与盗窃罪等自然犯罪相比，侵犯网络文字作品的犯罪人因为无偿提供侵权品，甚至还会得到大多数网民的同情和鼓励。同时，我国欠缺知识产权的保护传统，在市场经济转轨的过程中，国家疏于采取法律手段打击侵犯知识产权的行为。这不仅与国际公约的要求相差甚远，而且极大影响了我国的国际形象。从这个意义上讲，我国司法体系从上到下对侵犯知识产权的行为不是打击过严，而是力度不够。其次，网络媒体的兴起给侵犯著作权的行为人带来了很大便利，犯罪之便宜与法网之宽松形成了鲜明反差，因而面对严重侵犯著作权的行为，适当从严是必要的。再次，刑法在著作权领域的适度扩张符合风险社会的要求，与犯罪行为网络变异的趋势相适应。现代社会风险无处不在，防范和化解风险成为了法律制度的重要使命。在网络环境下, 著作权人的权利已有非常明显的扩张趋势。与此相对，在网络环境下侵犯文字作品的行为也变得更加肆无忌惮。犯罪的本质是法益侵害性，面对侵犯著作权行为的网络特性，适当的对法益进行扩张性和前置性保护有助于防患于未然。

我国现行刑法只有两个条文规制侵犯著作权的犯罪，而且罪状表述陈旧，不能适应网络时代的变化。2001年，以加入世界贸易组织为契机，我国对《著作权法》进行了修订，在该法第47条规定了八种侵权行为，扩大了著作权保护的范围。但现行刑法典关于此项规定却一直没有做相应的修订，去年刚刚通过的《刑法修正案（八）》也未涉及此内容，这就导致了法律衔接的障碍。结合上文论述，针对侵犯网络文字作品权利犯罪的特征，我国应逐步扩大侵犯著作权犯罪的对象范围。在法条设计中，应明示“通过信息网络向公众传播其作品”的行为特征；此外，应明确“复制发行”的行为方式所包含的类型，增强立法语言表述的技术含量。更重要的是，对情节要素的规定应更科学。在网络上，由于虚拟空间的特殊性和网络成本收益的难以计算性，决定了采取以往的“违法所得数额较大”的规定不利于司法操作。在上述《意见》和其他一些司法解释中，关于本罪的定量因素的判断其实已经有所改变。因此，笔者建议，在适当时候，可以将《意见》中的规定融入刑法立法中，以增强法律的针对性和确定性。

目前我国刑法对侵犯著作权犯罪的主要规制对象是侵权行为人，范围较为狭窄。实践中，不少网络服务提供商明知，甚至纵容侵权行为的发生，并以此获利。为此，应在未来的刑法修改中，改革罪状表述，对相关网络服务提供商的责任加以明确规定。

从长远来看，为了全面加强对知识产权的刑法保护，确立多元的刑事立法体制是必要的。我国当前采用的集中型立法模式有很多弊端，如若将有关刑事规范分散规定在单行的知识产权法或其他法律中，即采用附属刑法规范的形式来规定知识产权犯罪会更合适。附属刑法模式既可以避免刑法典频繁修改的弊端，又能及时促进刑法和知识产权法等相关法律法规的衔接，便于实践操作。对侵犯网络文字作品的行为，在附属刑法中予以专门规定，有助于明确保护方向，增强网络环境下著作权保护的及时性，严密著作权保护的刑事法网。

[1]于志刚.侵犯著作权罪中“以营利为目的”的网络异化——以珊瑚虫QQ案为视角[J].昆明理工大学学报（社科法学版）,2008,（7）.

[2]董文辉,敦宁.网络背景下侵犯著作权若干疑难问题的司法认定[J].河南司法警官职业学院学报,2011,（1）.

[3](德)舒奈曼.刑法对知识产权的保护[A].鲁力,白飞,王勇群译.赵秉志.国际化背景下知识产权的刑事法保护[C].北京:中国人民公安大学出版社,2011.

[4]冯晓青.知识产权法利益平衡理论[M].北京:中国政法大学出版社,2006.

[5]陈东升.TRIPS与我国知识产权保护的刑事立法完善[J].政法论坛,2003,（1）.

D924.3

A

1672-6405（2012）02-0062-03

焦阳（1987-），男，河南郑州人，北京师范大学刑事法律科学研究院刑法学博士研究生。

2012-05-18

王凤玲]