我国医事仲裁庭的架构研究

赵新河

(河南省社会科学院法学研究所，河南郑州450002)

一、实现医、法直接结合的医事仲裁是走出医患纠纷法律处理困境的根本出路

医患纠纷是指医患双方对医疗过程中患者出现的不良后果医疗方是否应当承担民事赔偿等法律责任这一问题认识不一而形成的纷争。作为世界范围的法律难题，医患纠纷的公正处理同样困扰我国法律界多年。2010年7月1日生效的《侵权责任法 》第七章对医疗损害责任作出了专门规定，为医患纠纷的处理奠定了实体法基础。《侵权责任法 》实施后，以医疗损害赔偿为核心的医患纠纷法律难题是否能得以化解，尚取决于我们是否就相关制度安排做好周全的谋划，是否就医患纠纷的公正解决架构科学合理的法律处理机制。医患争议的核心是医疗行为是否存在过错、医疗过错行为与患者的人身损害结果之间是否存在因果关系、医疗方是否和如何对患者的人身损害结果承担法律责任。医疗行为是一种规范性的行为，在这个过程中的行为规范是具体而确定的……只有对医疗事实有了充分的认识后，才能对医疗行为作出法律评价。〔1〕医疗行为是否存在过错，亦即对医疗行为是否符合诊疗规范、是否违背医疗注意义务的判断，医疗过错应当从医疗过程来判断而不从医疗结果来判断，应当从患者在医疗机构接受医疗服务的整个过程来分析和认定。〔2〕也就是说，只有对医疗过程进行完整考察才能对医疗过错与因果关系作出正确的判断。同时，(医疗)注意义务是法律所赋予的，但是注意标准则是一个医学判断问题。〔3〕显然，只有临床医学专家才具备对医疗过程是否违背上述义务进行评价与判断的知识、经验与能力，所以，从专业技术要求的角度看，医疗损害责任的认定必需有临床医学专家充任裁判人(审判者或鉴定人)。另外，医疗损害责任的认定需要运用主观过错、因果关系、证据的审查判断、证明责任等法律知识与理论，在对医疗事实加以认定乃至推断的基础上，确定医疗行为是否存在过错、过错医疗行为与患者人身损害结果之间是否存在法律上的因果关系，进而确定医疗方过错责任的有无与大小，确定赔偿项目与数额，这一过程是事实认定与法律定性的有机统一，显然，医疗损害责任的判定应当有法律专业人士的参与。

我国目前医患纠纷的处理机制可概括为“三种处理途径+辅助性的两类鉴定”，即医患双方协商、卫生行政机构主持调解、民事诉讼三种途径，医疗事故鉴定与医疗过错司法鉴定两类鉴定。医患双方协商(“私了”)存在医方利用强势地位对患方的隐瞒误导与患方对医方施加威胁或暴力并存的现象，因此医患赔偿协议往往是在某一方委曲求全的情形下达成的“城下之盟”或“霸王合同”，多潜藏非公平、非自愿因素。主持医疗纠纷调解的卫生行政机关与医疗方尤其是非营利的公立医院的紧密关系令患者方对该类调解的中立性、公平性持有异议，该机制处于被闲置的边缘。由此，经由上述两类程序没有解决的医患纠纷自然涌入民事诉讼程序，但我国现行医患纠纷的审理模式主要是“病历—鉴定—审判”模式，对审判机关而言，由于缺乏医学知识与经验，难以直接通过对病历的解读判断有无医疗过错责任，为了最大限度地接近司法公正的价值目标，只有对外委托医疗责任鉴定，随之产生两个问题，一是过分依赖鉴定，以鉴定结论为定案依据，审判权一定程度上“旁落”于鉴定委员会这样一个学术机构;二是审判者缺乏对鉴定结论的科学性、权威性进行审查判断的能力，加上现行医疗事故鉴定和医疗过错司法鉴定各自存在难以克服的弊端(医疗事故鉴定的中立性、合法性备受质疑，而医疗过错司法鉴定的医学权威性则存在疑问)，致使审理期限十分漫长。据统计，多数医疗纠纷的诉讼都在一年以上，甚至十年，比一般的民事纠纷案件要长得多。〔4〕这种医学专业鉴定与法院的审判活动相分离、医与法相分隔且二者难以协同的局面，成为严重制约医患纠纷案件审理的质量与效率的制度瓶颈。所以，笔者认为，实行医与法的直接结合，在科学界定医疗过错责任的同时完成对赔偿数额的确定，无疑是处理医患纠纷的最佳制度架构，而建立医事仲裁制度，由法律专家与临床医学专家、法医共同组成仲裁庭对医患纠纷进行裁决，是实现医与法的直接结合的理想模式。《侵权责任法》实施后，人们一度将医疗纠纷处理的注意力放在医疗损害责任的鉴定究竟是交给医学会还是司法鉴定机构，而没有着力来研究必需的医、法直接结合模式，这就在相当程度上偏离了医患纠纷法律处理的主要矛盾，因为无论谁来鉴定，均难以由一个机构、通过一个程序完成对医疗过错责任与赔偿数额的确定，而只有医事仲裁庭才可能胜任这一使命。当然，实行医患纠纷仲裁制度在中立性、便捷性、私密性等诸多方面的优越性自不待言。那么，建立我国医事仲裁庭的可行性及如何架构医事仲裁庭当是应当着力研究的重点。

二、以仲裁方式处理医疗侵权纠纷不存在法律障碍

我国《仲裁法》第2条规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。《仲裁法》第3条规定，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷及依法应当由行政机关处理的行政争议，不能仲裁。医患纠纷包括医疗服务合同纠纷和医疗侵权赔偿纠纷，对医疗服务合同纠纷的可仲裁性基本没有争议，但《仲裁法》并未对医疗侵权纠纷是否允许以仲裁方式解决做出明确的规定。目前理论界存在“否定说”、“部分肯定说”、“肯定说”三类观点。

“否定说”认为，医疗侵权行为所指向的客体往往是患者的生命、健康、身体、隐私等人身权益，而这些权益并不属于“财产权益”，因而医疗侵权纠纷不具有可仲裁性。财产侵权可以仲裁，但人身侵权则不可以仲裁。〔5〕“部分肯定说”认为，虽然医疗侵权行为所侵害的权利本身并不是财产性权利，但是医疗事故损害赔偿的争议焦点通常是是否存在赔偿责任以及赔偿多少的问题……因此可以将当事人之间的这种医疗纠纷解释为“其他财产权益”纠纷，从而使得医疗损害赔偿纠纷具有可仲裁性，即以“赔偿损失”为责任承担方式的医疗纠纷可以仲裁。〔6〕对于侵害患者名誉权、隐私权的侵权行为，患方并不以经济赔偿为诉求，只是要求对方停止侵害、公开赔礼道歉，这种侵权争议由于不能归于“其他财产权益纠纷”，自然就不能采用仲裁方式解决。〔7〕“肯定说”认为，人身侵权是一种债，而债权属于财产权，债权纠纷属于“财产权益纠纷”，此为我国学理通说，也是立法上的一贯主张，更明确地体现在有关法律规则之中，医疗侵权纠纷属于《仲裁法》第2条中的“其他财产权益纠纷”，具有可仲裁性。〔8〕

显然，“否定说”认为医疗侵权的客体是人身权益而否定其可仲裁性;“部分肯定说”主张以承担民事责任的方式是否具有财产给付为标准来确定医疗侵权是否可仲裁;“肯定说”认为医疗侵权纠纷属于《仲裁法》第2条中的“其他财产权益纠纷”而可以仲裁。

本文认为，对上述争议的解决，首先要准确把握《仲裁法》对允许仲裁的纠纷性质的界定的立法本意。根据我国民法，人身权是指与人身相联系或不可分离的没有直接财产内容的权利，人身权区分为人格权和身份权两大类，人格权包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等，身份权包括亲权、配偶权、亲属权等。人身权是法律强制规定的任何公民均依法享有的与特定民事主体的人身密不可分的具有专属性的民事权利 ，不得以买卖﹑转移﹑赠与或继承等任何形式让与他人，即不具有可让与性，也就是说，当事人对人身权没有自由处分的权利。而婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷皆属于身份权纠纷，对这些权利的享有由法律直接加以规定，这些权利不允许自由处分，而仲裁机制具有强烈的当事人意思自治色彩，在仲裁程序、最终裁决结果的形成等方面允许当事方协商与和解，这对婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷这些当事人无权处分的身份关系的纠纷显然是不适用的，对此，我国《仲裁法》自然不会违反，故第3条规定婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷这些当事人无权处分的身份关系的纠纷禁止仲裁。同时，《仲裁法》并未规定对民事主体的人格权(生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权)是否适用仲裁，是因为这些权利直接来源于法律的直接规定，无需裁决。

我们认为，除上述禁止仲裁的事项外，根据《仲裁法》第2条规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，均可以仲裁。应当明确的是，人身权本身虽然不直接具有财产内容，不能以金钱来衡量其价值，但是，人身权包括生命权、健康权、隐私权等受到侵害时则可以用非财产给付和财产给付的方式予以救济，依法追究侵权行为人的刑事责任或给予行政处罚属于前者，而根据民事法律和司法解释支付死亡赔偿金、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等属于后者。人身侵权本身是一种债。我国《民法通则》中未将侵权行为规定于债权中，而是在民事责任一章中规定了侵权的民事责任。而侵权行为人正是通过侵权行为之债来承担其侵权的民事责任的，所以，《民法通则》在民事责任中规定侵权行为，并不是否认侵权行为也为债的发生原因。〔9〕而将债理解为财产法律关系，将债权解读为财产权，是法学界共识。所以，公民是否享有人身权无需仲裁也不能仲裁，但公民享有的人身权是否受到侵犯、是否应当给予相应的财产赔偿，则属于《仲裁法》第2条规定的合同纠纷外的“其他财产权益纠纷”，可以仲裁。依照法学界的一般认识，此处的“其他财产权益纠纷”主要是指合同纠纷外的“侵权行为”引发的纠纷，包括产品责任、知识产权领域侵权，这里没有理由排除医疗侵权纠纷。医疗人身侵权纠纷从性质上讲不是人身权本身的纠纷，而是人身权是否被医疗行为侵犯和给予民事赔偿，医患纠纷实质是通过财产赔偿的方式来解决争端，具有财产权益性质的纠纷。至于侵害患者名誉权、隐私权甚至知情同意权的医疗侵权行为，根据《侵权责任法》的规定和有关司法解释、晚近司法实践，允许以支付精神损害抚慰金的方式承担民事责任，这当然也属于“其他财产权益纠纷”。可见，上述“部分肯定说”难以自圆其说。另外，《仲裁法》第2条并非以民事责任的承担方式的来决定纠纷是否可以仲裁。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第2条规定:当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。显然，有关合同成立与否、是否有效、应否变更、如何解释、能否解除等事项，都是可以仲裁的，而这些事项并不是针对如何来承担民事责任以及责任是否具有财产给付内容而言的。〔10〕

其次，对医疗纠纷是否可以仲裁，要结合我国相关行政立法对医疗事故行政处理的立法演变进行分析。1987年6月29日国务院发布的《医疗事故处理办法》第11条规定，病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时，可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，由卫生行政部门处理。2002年9月1日起，国务院令第351号公布的《医疗事故处理条例》开始施行，并废止了《医疗事故处理办法》。《医疗事故处理条例》第39条规定，卫生行政部门受理医疗事故争议处理申请后，需要进行医疗事故技术鉴定的，应当自作出受理决定之日起5日内将有关材料交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定并书面通知申请人。同时，该《条例》在第5章第46条规定，发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决;不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。这就是说，根据该《条例》，卫生行政对医疗事故的行政处理权限仅仅限于移交医学会进行医疗事故鉴定，对医疗事故民事赔偿责任的争议，卫生行政机关的职能是进行行政调解，而不是进行卫生行政处理。

可见，1994年8月《仲裁法》实施时根据《医疗事故处理办法》医患纠纷被列入行政处理的范围，因此，根据1994年8月《仲裁法》第3条，医疗事故或事件的确认和处理争议因属于由行政机关处理的行政争议而禁止仲裁。但自2002年9月1日国务院公布的《医疗事故处理条例》开始施行时起，医疗侵权已经不再属于卫生行政处理的范围，此时仲裁已经向医疗侵权和医疗事故纠纷的处理敞开了法律之门。

应当顺便指出的是，《医疗事故处理条例》第5章第46条对医疗事故赔偿的三种处理方式的规定，不能视为排除医疗纠纷可以仲裁的法律依据。理由是，根据此前的2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《仲裁法》第8条的规定，民事基本制度、诉讼和仲裁制度等事项属于只能通过法律来进行规定，不能通过行政法规来规定;况且《仲裁法》是全国人民代表大会常务委员会制定的法律，而《医疗事故处理条例》是国务院制定的行政法规，根据《立法法》第79条的规定，法律的“法律位阶”和效力高于行政法规，行政法规中与法律的规定相抵触的规定是无效的，即《医疗事故处理条例》作为行政法规无权对民事纠纷的处理机制作出强制性的规定。

再次，从立法技术的角度看，《仲裁法》不可能对平等主体之间的一切财产权益纠纷均作出列举性的规定，使用“其他财产权益纠纷”之表述足以涵括医疗侵权纠纷。

总之，目前将仲裁机制引入医患纠纷民事赔偿的解决领域，设立医事仲裁庭并不存在法律障碍。

三、建立医事仲裁庭在制度基础与人才储备方面均有可行性

仲裁制度在我国已经运行十数年，各地已经建立了许多民商事仲裁机构和仲裁庭，这是建立医事仲裁庭的制度基础，可在原来的仲裁原则、仲裁各项制度不变的情况下，架构医事仲裁庭。

从医事仲裁对仲裁员的人才需求上看，需要由法学专家与临床医学专家、法医共同担任仲裁员，法学专家可由既有仲裁机构的法学方面的仲裁员担任，临床医学专家可由医疗事故鉴定专家库中的专家担任，法医可由从事医疗过错司法鉴定的法医专家担任，这方面没有太大的困难，足以实现医、法结合。有学者认为，理想的医事仲裁员应具有医学和法学双重知识背景，但目前兼通医学和法学的复合型人才奇缺，而且在短期内难以改变。〔11〕笔者认为，这一观点对医、法结合的理解过于狭窄。医、法结合不仅仅是医与法集合于某人一身，而应当理解为医学专家、法医与法学专家构成有机的集合体。仲裁机制在解决民事纠纷中的优点是，能够充分发挥作为中立调解人的专家的有效作用，尤其当处理技术问题时，在法律规范相对滞后的情况下，能够提供一种适应社会和技术的发展变化的灵活的纠纷解决程序。〔12〕只有将医、法结合解读为医学专家、法医与法学专家的跨学科的有机结合，才能看到医事仲裁制度的深厚根基，才能充分发挥医事仲裁制度的巨大作用。许多论者主张医事纠纷仲裁庭的组织形式采用合议制而不采用独任制〔13〕〔14〕，实质上有意无意地蕴含着对医事仲裁制度价值的认可与期待。

四、医事仲裁协议的签订规制

有学者认为，医事纠纷仲裁可由纠纷双方的任何一方提出申请，无须双方当事人合意，且应将其设为诉讼前置程序。〔15〕然而，医事仲裁既然在现行《仲裁法》和仲裁制度框架下运行，就应当遵循“协议仲裁”的基本制度，即尊重当事人自愿仲裁的原则，采取任意仲裁模式构建医疗纠纷仲裁制度。〔16〕那么，作为当事人自愿的体现方式的医事仲裁协议的签订就是不得不加以研究的一个重要问题。对此，有论者指出，我国宜采用自愿仲裁模式，将仲裁协议作为选择性条款列于门诊病历或住院病历的说明内容中。〔17〕还有论者认为，医事仲裁协议应在患者入院时签订，明确一旦发生医疗纠纷，同意由某一仲裁机构进行仲裁，可在挂号单、“入院须知”中列出，但不适宜在发生医疗纠纷后签订仲裁协议，因为在这种情况下(医患)矛盾激化，不大可能签订仲裁协议。〔18〕

笔者认为，医事仲裁制度的全面推行，尚待立法机关通过立法解释的方式明确医事纠纷可以适用仲裁机制解决，医事纠纷可发生于医疗服务合同履行中，也可能发生在医疗服务合同履行后(患者已经出院或结束门诊诊疗)，而医疗服务合同的成立是以医疗方给予门诊患者挂号或将患者收住入院为标志的，患者无法以某一形式提出签订医疗纠纷仲裁协议的要求，而作为医疗合同成立标志的门诊病历本、住院证均由医疗方提交患者，因此，医事仲裁立法解释应当规定，医疗方应在门诊病历本、住院证上明确告知患方可以选择对医疗纠纷是否仲裁的权利，并在此环节通过患者签字同意作为简便的签署仲裁协议方式。同时，仍然应赋予没有在签署环节签署仲裁协议的患者在医疗服务过程中和医疗服务结束后与医疗方签署仲裁协议的权利，即不能因为开始接受医疗服务时没有签署仲裁协议，在发生医疗纠纷后剥夺医患双方任何一方当事人尤其是患者方选择医事仲裁的权利。

五、构建医事仲裁庭的方案设计

关于医事仲裁庭的设立，有三种路径可供参酌。

1.直接赋予现有的仲裁委员会对医患纠纷进行仲裁的职能，在其中增设医学专业的仲裁员，设立医患纠纷仲裁员名册，规定每一个案件都由相应专业的临床医学专家和法学专家共同组成仲裁庭裁决，临床医学专家和法学专家的个人条件应符合《仲裁法》第13条对仲裁员资格的规定。其他制度直接套用《仲裁法》的相应规定。

2.设立专门的医患纠纷仲裁委员会。根据我国目前的实际情况和仲裁的特点，可先在设区的市级以上人民政府的司法行政机关内设立医患纠纷仲裁委员会，该委员会由设区的市级以上人民政府组织有关部门统一组建，具有独立法人资格。该委员会的组成人员要由医学专家和法学专家担任，以提高仲裁的公正性、科学性和权威性，增加医患双方对仲裁的信任度。医患纠纷仲裁委员会的职责是处理本委员会管辖范围内的医患纠纷争议案件;聘任具有高级职称的临床医学专家和对卫生法有较深研究的法律专家担任专职或兼职仲裁员，并对仲裁员进行管理;领导和监督仲裁庭开展工作;总结并组织交流办案经验，向医疗机构、卫生行政部门、司法机构提供有关医患纠纷的处理建议。

3.将设区的市级以上隶属于医学会的医疗事故技术鉴定委员会改造成为“医疗事故仲裁委员会”，把鉴定专家库中的医学专家转变为医学专业的仲裁员，并另外吸收法学家作为仲裁员。

上述三种方案中，第二种需重新设立一个机构，程序上相对复杂，且必须事先考虑到新机构的业务量及生存问题;第三种则令人担心由于医学会与医疗机构的“先天”联系而影响仲裁的公正性;相比之下，第一种方案简便、可行，值得推广。当然，为避免仲裁裁决可能出现的偏差或错误，在建立医患纠纷仲裁制度时应依照《仲裁法》的有关规定，适用申请撤销医疗仲裁裁决的程序，这对于确保裁决的合法性、正确性和为当事人保留司法救济具有重要意义。

设立医患纠纷仲裁制度后，原由医疗事故技术鉴定部门履行的职能实际上已由医患纠纷仲裁机构行使，作为仲裁员的医学专家可以在现场履行医疗事故鉴定中医疗专家对患者的身体状况进行检查和判断的职能。应该明确，在这种情况下，并不是不再需要法医和技术鉴定。作为仲裁的基础资料，那些必须利用“技术设施”、“技术手段”完成的检验、判断仍然需要委托(由仲裁庭委托)尸体检验机构、病理检验机构、药物检验机构等完成。

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