违法拆除违章建筑造成建筑材料损失赔偿问题探讨

王华伟

(舟山市中级人民法院，浙江舟山316000)

在行政执法的过程中，对于违章建筑的拆除有着严格的法定程序，违反法定程序，行政机关要承担行政诉讼败诉的责任。对于行政机关违法拆除违章建筑造成的损失是否需要赔偿或补偿，各地司法实践操作不一，有的法院判决一律不予赔偿，而有的法院判决可以适当补偿，实际上这反映了司法裁判者对待违章建筑的不同态度，以及对公民合法财产权益的不同理解。因此，从司法实践中提炼出其背后的不同裁判理念，进而在法理上进行深入剖析，并找寻相应的理论支撑，将对明确行政机关违法拆除违章建筑过程中所造成的财产损失是否需要赔偿或补偿起到积极的推动作用。

一、赔与不赔:两个截然不同的案例切入

案例一:

原告魏某在某公共过道有违法搭建的厕所等构筑物，某区城市管理行政执法局在未将拆违事项通知到原告本人的情况下，将上述构筑物拆除。原告不服该强制拆除的行政行为，向某区政府提出行政复议申请，复议机关确认某区城市管理行政执法局具体行政行为违法，但驳回魏某要求赔偿各项损失9270元的请求。魏某不服，遂以某区政府为被告向法院起诉。

原告魏某认为，其被拆除的构筑物属一楼的合法使用范围，若要拆除也只能拆除小便池，不能拆除原来固有的构筑物，某区城市管理行政执法局的执法行为违法，理应赔偿。被告某区政府认为，行政赔偿的前提是公民、法人或者其他组织的合法财产受到损害，而本案被拆除的构筑物系原告搭建的非法建筑，故不应予以赔偿。

法院经审理认为，《中华人民共和国国家赔偿法》规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权时侵犯公民、法人和其他组织合法权益，造成损害的，受害人有依法获得赔偿的权利，可见国家保护的是行政相对人的合法权益，对于不合法的利益或违法利益，不能予以保护，本案中虽然某区城市管理行政执法局强制拆除原告构筑物的具体行政行为被确认违法，但由于该构筑物确系违章建筑，原告也未能证明其他合法权益受到损害，故驳回原告要求赔偿的请求，依据充分。宣判后，魏某仍不服，多次进行申诉信访。

案例二:

2008年2月原告某公司未经有关部门批准在其公司院内利用空心砖搭建高度为1.6米左右的遮雨棚两座，当月由被告某市规划局强制拆除。原告遂诉至法院请求依法判决确认被告强制拆除其遮雨棚的行为违法并赔偿经济损失5万元。

原告认为，其是在本公司院内搭建遮雨棚，用于储藏机器设备，被告未确认其搭建的遮雨棚是违章建筑，也未通知其自行拆除，即采取强制措施将遮雨棚拆除，并造成建筑材料损坏，被告的行为侵害了原告的财产权，理应赔偿;被告认为，原告所建系违章建筑，不受法律保护，请求驳回原告的诉讼请求。

法院经审理认为，被告拆除原告遮雨棚的行为属行政强制措施。实行行政强制措施应遵循以下基本原则:第一，必须有行政强制措施规定的立法授权。第二，行政机关必须在法定条件下使用法定方法才能直接实施行政强制措施。第三，行政机关必须经法定程序制作行政决定书和制作记录实施过程的行政文书。第四，实施行政强制措施必须尊重当事人的基本权利，听取当事人的陈述和申辩。而被告的行为均不符合上述规定并且根据《城市规划法》被告采取强制拆除原告遮雨棚的措施没有县级以上地方人民政府的授权批准。虽然违章建筑是不合法的存在物，但基于建筑材料来源的合法性，全部不予保护则侵害了违章建筑人应有的合法财产。法院判决确认被告强制拆除原告遮雨棚的具体行政行为违法并赔偿原告直接的建筑材料损失8090元。宣判后，双方当事人均未提起上诉。

二、上述案例中折射出的两种不同理念

从上述两则案例，不难看出对于违法行政行为在拆除违章建筑中造成损害是否需要赔偿方面，审判实践中存在两种截然不同的做法，这也折射出两种不同理念之间的冲突。一是站在概念法学的角度，严格从法律条文和词语语义理解，认为行政赔偿的前提是行政相对人的合法利益受到侵害，违章建筑从词义上解释，不属于法律条文中的合法财产范畴，赔偿之诉不应支持;二是站在自由法学的立场，从立法目的和利益衡量的角度出发，认为国家赔偿法设立的目的之一在于敦促行政主体必须依法行政，即对待违法行为应通过合法的手段予以制止，不能以恶制恶。虽然违章建筑不合法，但基于建筑材料来源的合法性和本身的价值性，全部不予保护则侵害了违章建筑人应有的合法财产，更有纵容违法行政之嫌，故需对相对人的建筑材料损失予以赔偿。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》对违章建筑拆除坚持了“不予补偿，并依法拆除”的立场，其中第二十四条规定:“对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿;对认定为违章建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”虽然该条例对违章建筑坚持不予补偿的原则，但前提需是采用合法的方式和程序进行的拆除，若拆除违章建筑的方式和程序违法，是否应予补偿该条例并未明确。现在国家赔偿法虽已作出修改，即在归责原则上去掉了“违法”二字，但不可否认的是行政行为的违法性仍是能够获得行政赔偿的重要特征。行政机关采取合法的方式和程序拆除违章建筑的过程中，难免会造成违章建筑材料本身的损失，此时于法于理均不应予以补偿。由于行政诉讼的唯一目的是保护相对人合法权益〔1〕，即使在行政相对人行为违法的情形之下，也有需要和值得保护的合法权益，故对行政机关以违法的行为去拆除违章建筑，造成违章建筑材料本身的毁损，是否应予以赔偿，殊值研讨。笔者认为由于违章建筑的存在，无论从何种角度视之，行政相对人本身确存在一定过错，此处要求行政机关完全予以“赔偿”显过于严苛，亦不现实，但从严格抑制行政行为的违法性和最大限度保护相对人的合法权益视角察之，给予适当“补偿”是妥当的。①一般情况下，违法对应赔偿，合法对应补偿，但笔者认为赔偿与补偿并非截然对立、一成不变之概念，在适用时要综合考虑被侵害的财产是否合法、行政相对人对损害的产生有无过错等因素。在本文所探讨的问题中，违章建筑的建筑材料本身来源合法具有价值性，但无论行政机关违法拆除还是合法拆除均不能否认行政相对人确实存在一定过错，此时适当赔偿与适当补偿在实质意义和最终数额上并无太大差别，且在用语上“补偿”更易为行政机关所接受，故此处笔者选择适当“补偿”之用语。

三、不应赔偿但可予补偿的法理及实证阐释

依法行政原则要求行政行为及其他一切行政活动，均不得与法律相抵触，没有法律授权行政机关即不能合法地做成行政行为。〔2〕行政机关拆除违章建筑的主体和程序应当合法，不能以恶制恶。虽然违章建筑产生的违法状态不受法律的保护，但是行政机关在消除此种违法状态时应严格遵循法定的程序，即先经调查取证，确认建筑物违章，然后告知相对人其拟作出行政处罚的相关的事实、理由和依据以及相对人所享有的陈述、申辩权利，相对人未在规定期限内提出陈述、申辩，或者提出的事实、理由不成立时再作出责令限期拆除的书面决定，并送达相对人，最后相对人未在规定的期限内拆除违章建筑时才由市、县人民政府责成有关部门(规划部门、房管部门、城管部门等)强制拆除，并在强制拆除前应发布通告。②这是指的乡、村庄规划区外未依法取得建设工程规划许可证已建成的违法建筑拆除程序，对正在搭建的违法建筑拆除程序，可参见《上海市拆除违法建筑若干规定》第十二条之规定:“对正在搭建的违法建筑，拆违实施部门应当当场责令当事人暂停施工，依照有关法律、法规进行调查取证后，以书面形式责令当事人停止建设、自行拆除，并可以采取暂扣施工工具和材料等措施;当事人拒不停止建设或者拒不拆除的，拆违实施部门应当立即强制拆除，并可以依法予以罚款。”而对于乡、村庄规划区内的违法建筑拆除，根据《城乡规划法》第六十五条的规定当地乡、镇人民政府可依法定程序对乡、村庄规划区内的违法建筑拆除。违反该法定程序进行强制拆除，即属于行政违法行为，若行政机关以违法的方式去制止另一种违法行为，则严重背离行政法治的本质要求，应对其课予较严重的义务。虽然行政机关的该种违法行为可能会被确认违法，其也会为此承担相应风险和责任，但这并不能成为免除其承担补偿责任的理由，行政行为的违法性反而为其承担补偿责任提供了一个重要的理论支撑。

程序正义应与实质正义并重。不容否认的是建筑材料本身是具有一定价值的物品，在合法拆除的情况下，行政机关已经将责令限期拆除的书面决定送达相对人，在强制拆除程序全部到位的情况下，相对人有义务自行拆除该违章建筑，其在规定的期限内不予拆除，应视为其对建筑材料价值的漠视和放弃，行政机关采取合法方式予以拆除时造成建筑材料价值的毁损不应承担补偿责任，否则会对行政机关要求过于苛刻。但是在违法拆除的情况下，行政机关未经调查取证即认定建筑物违法或未将责令限期拆除的书面决定送达相对人或存在其他违法情形时即予以强制拆除，此时相对人对建筑物是否为违章建筑处于不可知的状态，即使系违章建筑，相对人本可自行拆除尽力使建筑材料的损失降到最低限度，但因行政机关强制拆除的程序不到位，剥夺了相对人的自行拆除权，故此时行政机关对相对人损失的扩大具有一定过错，至少应承担适当的补偿责任。不可否认，在拆除过程中更多的是相对人知道其建筑违章，无论行政机关做什么工作但相对人就是不予拆除，于是行政机关在强制拆除时的某个环节出现程序违法，此时再让行政机关对违章建筑的材料给予补偿似乎也过于苛刻。但笔者认为，在规范行政行为、控制行政权滥用的价值追求下，从长远观之，规范行政程序的价值和意义远大于只去看重所谓的暂时的实际效果。上述情形下虽然行政机关违法拆除违章建筑的结果与合法拆除违章建筑的结果相同，即都会难以避免建筑材料价值的毁损，但该后果产生的前提存在根本区别，一个是违法行为，一个是合法行为，正如违法剥夺罪犯的生命与合法剥夺罪犯的生命，结果相同，但二者岂可等同。

从违章建筑产生及持续存在的原因角度析之，部分违章建筑物的存在，系某些政府职能部门疏于监管、未严格执法所致，对该违法状态的产生及维系，相关政府部门本身即存在查处不力之过错，在未对该建筑物确认违法前，部分相对人对此违法状态会产生一定之信赖(特别是在农村)，认为在其居住范围内搭建某些构筑物天经地义无需经过审批等程序。若在未确认建筑物违法或未向相对人送达责令限期拆除的书面决定等情况下，行政机关即予拆除，在程序上就已经违法，就信赖保护之观点而言，行政机关对其违法行为承担适当补偿责任也非绝对不可。

违章建筑本身是由具有价值的建筑材料所构成，在拆除过程中应注意行政合理性和比例原则。违法必究是行政法治的重要环节和基本要求，行政主体在追究行政违法行为的法律责任和采取救济措施的过程中，仍有大量的自由裁量机会，对行政违法行为的追究和救济必须正当、客观、适度。〔3〕违章建筑是违法状态的物化，该种违法状态不应受法律保护，应认定为非法利益，行政机关拆除违章建筑的目的是消除该种违法状态，使之不再持续。但消除违章建筑违法状态的方式除符合行政合法性原则外，还应符合行政合理性原则。对于违章建筑物可以采取限期改正措施的，应责令其限期改正或通过补办规划手续等办法来消弥其违法状态;若必须采取强制拆除措施时，行政机关在拆除方式上须正当、客观、适度，符合比例原则。因为违章建筑本身是由具有价值的建筑材料所构成，建筑材料本身来源合法，只是由建筑材料搭建而成的违章建筑不具有合法性，违章建筑不受法律保护，但并不等于可以随意毁损、破坏，特别是某些建筑材料本身具有较大价值时，若能妥善拆除，之后还可重复利用的情形下，更应注意拆除方式的适当性、合理性。若在拆除行为本身违法的情况下又采用野蛮暴力方式拆除，造成建筑材料重大损害的，虽然受害人对该项损害的发生也有过错，但该项损害的扩大主要还是由行政机关强拆方式违法所造成，故受害人的过错可作为适当减轻行政机关承担补偿责任的理由，此时的补偿也仅限于酌情补偿建筑材料本身的损失。

此时还应注意区分的是违法拆除违章建筑造成建筑内其他合法财产损害的情形。除建筑材料本身具有一定价值外，在违章建筑内也可能有其他合法财产，比如桌椅、电器、具有纪念价值的物品等。由于这些合法财产基本上系动产，其本身的价值性客观上不容否认，在性质上与构成违章建筑的建筑材料也有所不同，在形态上又可以与违章建筑相分离，行政机关完全可以避免此类损失的产生，若行政相对人确有证据证明行政机关的违法拆除行为造成违章建筑内的其他合法财产损害，行政机关应对此明显的过错承担赔偿责任;若是合法拆除行为造成违章建筑内其他合法财产损害的，行政机关应承担补偿责任。

从社会效果观之，不少行政相对人起诉行政机关的违法拆除行为要求行政赔偿，实际上本身并未期待能得到多少赔偿，只是为了争一口气。若法院判决违法拆除违章建筑的行政机关对相对人的建筑材料作适当补偿，哪怕仅是象征性的补偿，一则起到监督行政机关依法行政之功效，使其在行使权力过程中更加注重合法性与合理性的有机统一;二则确认违法又判决补偿，最大程度地去保护行政相对人的合法权益，有利于缓和其与行政机关之间的紧张对抗气氛，减少其不断申诉上访的可能性，同时也警示行政相对人今后再建造建筑物要及时去进行审批，否则在行政机关合法拆除时将不会得到任何补偿。

四、补偿的标准和数额应适当

在厘清应否补偿的前提之后，还有一个无法回避的问题就是补偿的标准应当如何把握，补偿多少才算做到适当?笔者认为，既然是适当补偿，这本应属于行政权自由裁量的范围，不宜过多干涉，但是补偿的标准和数额也不能过低，应该设置一定下限，否则将会失去设定“补偿”的功效。鉴于目前法律对此类问题并无明确的相应标准可供遵循，笔者认为从“适当”的角度理解，补偿数额一般不应低于建筑材料价值的20%，建筑材料的价值可以根据购买建筑材料的原始票据来确定，如无相关票据或已经遗失，双方可先于协商，协商不成可委托评估机构进行价格评估，对于评估费用可由双方协商，协商不成由法院根据具体案情酌情确定双方各自承担的比例。

或许有人认为本文观点太过理想化，在实践中很难操作。但正如中国行政诉讼之进程，从无到有，从一枝独秀到百家争鸣，笔者始终认为就目前中国法治发展之现状而言，欲达行政法治规范、发达之程度，必先从严格控权之角度做起，唯有严格依法行政，严格遵循权力行使的每一环节和程序，方能最大程度达到保护行政相对人合法权益的行政诉讼之终极目的。

〔1〕马怀德.行政诉讼原理〔M〕.北京:法律出版社，2009.67.

〔2〕吴庚著.行政法之理论与实用〔M〕.北京:中国人民大学出版社，2005.52－53.

〔3〕张正钊，胡锦光.行政法与行政诉讼法〔M〕.北京:中国人民大学出版社，2009.24－25.