职务犯罪量刑均衡原则研究

陈子军

（南京森林警察学院 侦查系，江苏 南京210046）

职务犯罪量刑均衡原则研究

陈子军

（南京森林警察学院 侦查系，江苏 南京210046）

深入调查南京市医疗卫生系统11件职务犯罪，发现医疗系统中的职务犯罪的量刑存在着失衡现象，个案的罪行和量刑存在不均衡，即使案件之间情节相似也没有做到量刑均衡，这为我国打击医疗系统职务犯罪带来了负面影响。治理医疗系统的量刑失衡现象，应该完善刑事立法，改善司法实践。在刑事立法中，遵循实质合理性原则，制刑要合理。法官在确定量刑基准的基础上，要分步骤来进行量刑，努力做到量刑均衡。

职务犯罪；量刑失衡；量刑均衡；医疗系统

一、卫生系统职务犯罪的量刑失衡问题

我们以随机抽取的方式选取南京市医疗系统11件职务犯罪的个案进行了深入调查。在实证调查中，通过对11件个案的分析，发现在所调查的案例判决中，量刑失衡现象比较突出，行贿人与受贿人之间量刑也存在不均衡的问题。现举例如下：

案例1：行为人受贿6万4千元，被判处有期徒刑3年，缓刑4年，判决理由是行为人归案后如实交代，主动退赔赃款。

案例2：行为人受贿8万4千元，被判处有期徒刑2年，缓刑2年，判决理由是行为人立案前已向市纪委主动交代，属自首，并退款9万元。

案例3：行为人受贿12万元，一审法院判处有期徒刑5年，二审改判为有期徒刑3年，缓刑4年，判决理由是行为人自首，依法可以减轻，且退赔赃款，可酌情从轻。

案例4：行为人受贿13万元，美元18000元，被判处有期徒刑10年；

案例5：行为人受贿15万1300元，被判处有期徒刑5年6个月，并处没收财产2万元，判决理由是行为人归案后自首，并退出全部赃款。

案例6：行为人因为医院科室集体受贿81.7万元，自己私分其中23万元，被法院免于刑事处罚，判决理由是行为人侦查阶段供认不讳，并积极退赃，且医院对其工作能力表示肯定，请求法院和检察院宽大处理。

案例7：行为人因为医院科室集体受贿81.7万元，自己私分38万元，被免于刑事处罚，判决理由是行为人归案后自首，并在3天内上交20万元。

案例8：单位行贿数额高达123万元，被法院判处相对不起诉。

综观以上几个具体案例，不难发现医疗系统职务犯罪量刑存在以下问题：

第一，受贿案件的宣告刑在不同案例之间存在着不均衡现象，即使在同一件案例中，如案例3，同样的量刑情节，一、二审的判决结果差别很大。

第二，行贿案件与受贿案件之间量刑存在着严重的不对等。行贿尤其是单位行贿罪处刑较低，如案例8，单位行贿数额123万元，法院竟然不予起诉。受贿一般都是刑罚打击的对象，然而对于行贿行为，刑罚的打击力度似有不严之嫌。

同一件案件量刑的失衡以及相似案件的量刑不均衡会带来很大的危害。首先，会损害社会正义。正义要求相同情况相同对待，上述案件情节相似，判决结果却相去甚远，违背了正义的应有之义。其次，会导致行为人对自己行为缺乏预见性。对律师和其他人员来说，也是这样。如案例2和3，行为人受贿10万多元，却不能预见自己是被判十年以上有期徒刑还是会判处缓刑。这明显有违刑法所规定的罪刑法定原则，按照罪刑法定原则，行为人应该对自己的行为具有可预见性。第三，行为人对自己的行为缺乏可预见性，会导致对相同行为的预防性差，一部分人会产生侥幸心理，认为自己实施相同行为法律可能会判轻刑，从而铤而走险，走上违法犯罪的道路。

二、量刑失衡问题的原因

量刑均衡原则有两层含义：一是指在刑罚个案审理中，法官依据行为人的行为性质，在正确定罪的基础上，综合考虑犯罪的社会危害性和人身危险性等各种量刑情节，对行为人正确地量定刑罚，量刑要与其罪质和人身危险性相适应，体现均衡原则；二是指在同一国家内，不同时间、不同空间，对具有相似的犯罪性质和犯罪人身危险性的案件，量刑应该基本保持均衡，不能相差太大。审视医疗系统职务犯罪案件，可以看出，我国目前量刑存在着失衡问题。究其原因，可能有以下几个：

（一）从实质合理性上来看，我国的刑事立法存在着不合理性

我国刑法明确规定行贿人只有谋取非法利益，才可能构成行贿罪，如果谋取的是正当利益，则不构成行贿罪。而且我国刑法对行贿行为还有“优待”：如果行贿方在追诉前主动交代的，可以减轻或者免于刑事处罚。从刑法理论上讲，受贿行为和行贿行为属于“对向犯”，在通常情况下，行贿方和受贿方的行为均成立犯罪。故司法机关不能仅处罚其中一方而忽视对另一方的打击，不能因为受贿行为的危害程度严重，就予以积极打击，行贿人配合司法机关破案就可免于刑事处罚。我们知道，除了受贿人索贿的以外，其他都是行贿人自己主动送上去的，甚至找遍了各种各样的关系受贿人才予以接受，面对行贿人的诱惑，受贿人一不小心就会掉入泥潭。所以，行贿人在很大程度上是受贿案件的起源，不应该放松打击。由于我国刑事立法没有从立法上对行贿受贿犯罪设置合理的刑罚幅度，从而导致了我国司法实践中受贿和行贿案件量刑不均衡的现象。

（二）从形式合理性上来讲，司法实践部门没有严格按照刑法规定量刑，从而导致量刑失衡

上述案例，除了案例2、案例4符合形式理性，做到了个案量刑均衡外，其他几例都不符合量刑均衡原则。从司法解释来看，最高人民法院在1996年6月26日发布了《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》，其中规定：“其一，国家工作人员贪污、受贿一万元以上，除具有投案自首或者立功表现等法定减轻情节的之外，一般不适用缓刑。其二，国家工作人员受贿数额一万元以上不满五万元，根据案件具体情况，适用刑法第五十九条第二款减轻处罚，在有期徒刑三年以下量刑的，一般不适用缓刑。对其中犯罪情节较轻，积极退赃的，且在重大生产、科研项目中起关键性作用，有特殊需要，或者有其他特殊情况的，可以适用缓刑，但必须从严掌握。”在案例1中，行为人受贿数额已经远远超过1万，达到6万，处于量刑的第二个档次，应在5年以上有期徒刑判决，即使有自首的量刑法定情节，但也仅“可以从轻或者减轻处罚”，而且行为人是被动归案，而不是主动归案，一般仅考虑从轻判处，按照上述司法解释，案例1量刑显然存在量刑失衡问题。另外几件案子判决之间也存在失衡问题。至于案例6和案例7，不仅量刑失衡，而且定性有问题。其中缘由，一方面，可能为了维护我党的形象，缩小打击面，坚持“教育为主，惩办为辅”的方针；另一方面，也可能是这些刑法规定早在1997年制定的，而随着社会经济的发展，数额已经翻了好几倍，所以法院判案也与时俱进，将数额要求提到好几倍。

（三）受贿罪的量刑幅度规定得较宽，而且措辞多有含糊性，导致量刑具有很大的随意性，以致量刑失衡

我国对受贿罪的处罚是按照贪污罪的处罚（即刑法第383条）进行的。我国刑法第383条规定的处刑有四个量刑档次，其中多处提到“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”和“情节特别严重”等。综观我国的有关法律法规、司法解释以及刑法教科书等，对受贿罪的定罪规定和探讨相当多，但对量刑情节却关注不够，诸如如何判断“情节严重”标准却规定不多，基本上还处于空白状态，只能由法官自己去把握了，这就难怪即使案件情节、数额相似，判决结果却不相同了。

三、在刑事立法中应遵循量刑均衡原则

（一）在个案中遵循量刑均衡原则

首先，刑事立法必须做到实质合理性，即刑事法律要规定得合理。根据法律与道德的关系，历史上曾有过“恶法是否属于法律”的激烈争论。我们认为，一部制定得不好的法律为祸尤烈，因为它从源头上伤害了人们对法律的信仰。所以，制定刑法（刑罚）要合理。在我国刑法中，受贿犯罪立法值得商榷。受贿人事实上处于优待地位，行贿受贿双方在立法中不对等，受贿罪中除索贿外，还须证明受贿人谋取利益的意思表示的要素。有学者提出：为他人谋取利益的行为，可以理解为包含准备为他人谋取利益的行为，虽然有学者试图用解释来补足立法不周延的缺陷，用预备行为理论来解决将“为他人谋取利益”作为行为要件所可能导致的受贿犯罪既遂的问题，但这种解释违背了基本的刑法原理。预备犯是总则规定的犯罪，其犯罪构成是修正的犯罪构成，而分则设置的是以实行行为为客观要件的基本的犯罪构成，分则规定的都是实行行为，而不是预备行为。在司法实践中要证明立法所规定的“为他人谋取利益”是很困难的，只能是犯罪未遂或者无罪释放，所以在我国受贿罪的规定中，应该取消“为他人谋取利益”、“为他人谋取不正当利益”的要件。[1]

其次，要严格依照刑法的规定量刑。这是形式合理性的要求。在个案量刑过程中，要做到量刑均衡的形式合理性，必须要明确量刑基准。所谓量刑基准，也称基本刑，主要就是在确定被告人已构成犯罪既遂的基础上，不考虑犯罪人的法定情节、酌定情节等要素，予以确定一个适当的刑罚幅度。为了在量刑过程中克服主观要素的负作用，有的学者认为应坚持电脑量刑[2]。其实，在司法实践中依然存在问题。之所以要给一个具体的犯罪确定量刑基准，最重要的是要考虑到刑罚的目的，即为什么要给犯罪人施以刑事处罚。是以报应为目的，还是应以特殊预防为标准？即使在同一个影响量刑的因素面前，如果量刑目的不同，具体适用的刑罚也会有很大的差别。例如，犯罪人的生活条件，如果是促使犯罪人实施犯罪的条件，从特殊预防的角度考虑，应该是加重处罚的理由；如果从犯罪人的可责难性角度评价，则可能是减轻刑罚的条件(为恶劣的生活条件所迫而犯罪，是减轻行为人罪过的因素)。[3]

刑罚本质是报应，以恶害为内容，我们既要考虑到在不考虑其他量刑因素范围内，能给被告人以适当惩罚，同时也可以使犯罪人改过自新，对被害人及其家属有一个合理的交代。这些都应该是量刑基准所应考虑的因素。法官必须通过刑罚来对行为人的个性进行有力的影响；否则，他就只能满足于给予行为人一个教训，而不能实现刑罚之目的。但是，法官从来不是直接认识行为人的个性的，而是借助于证据。确定某种罪的量刑基准时，要采取实证的观点。云南省玉溪市人民检察院检察官宋云苍通过媒体等各种途径收集受贿案件469件，通过定量分析，得到受贿罪的量刑基准是：个人受贿数额在69.44万元以下(含本数)的，按照0.216年/万元的量刑基准判处刑罚；个人受贿数额在69.44万元以上不满90 3.83万元的一般应判处无期徒刑；个人受贿数额6 9.44万元以上不满270.42万元，具有从轻情节的判处15年有期徒刑，具有减轻处罚情节的判处10年以上15年以下有期徒刑；受贿数额270.42万元以上不满903.83万元，具有减轻情节的判处15年有期徒刑；个人贪污受贿数额903.83万元以上不满153 7.25万元的，判处死刑缓期2年执行，具有减轻情节的判处无期徒刑，具有从重情节的，判处死刑；个人贪污受贿数额1537.25万元以上的，应当判处死刑，具有减轻情节的判处死刑缓期2年执行。[4]该定量分析具有开创性的意义，在我国首开实证量刑调研之路。这样规定基本上消除了量刑不均衡的问题，既没有剥夺法官的自由裁量权，也可以把法官的自由裁量权限制在一定范围内。

（二）在系列案例中遵循相似案情相同量刑原则

为了切实做到这一点，我国司法部门可借鉴美国的量刑指南。我国也有一些省如江苏省于2004年颁布了量刑指南，为量刑均衡作出了应有的贡献。可以采取如下方式在全国范围内进行统筹协调。第一种方式是最高人民法院可以编辑典型案例下发给全国各法院，各法院在量刑时参照执行。高级人民法院在本地区法院内参照最高院发布的典型案例，编辑本省区的典型案例，下发给辖区内的法院，让辖区内的各级法院在量刑时参考执行。第二种方式是我国相关部门通过每一种罪的案例的收集和实证分析，计算出每一种罪的量刑基准，并让各级法官在量刑基准上依据案件的具体情节进行自由裁量。

四、在司法实践中遵循量刑均衡原则

今天，法官们仍然缺少就具体案件，在量刑范围内确定应科处之刑罚的固定的标准，也许只有特殊预防的思想才可能将该标准提供给法官们。报应理论所要求的犯罪和刑罚之间的均衡，将我们的法官们推到了一个完全无法解决的难题面前。但如果我们能通过实证的方法，在全国广泛收集案例，从而制定出每一种罪的量刑基准，就可以为法官正确量刑、保持量刑均衡打好基础。

（一）刑罚的量定委之于法官的自由裁量

犯罪的具体情况是多种多样的，由法律的一般规定来规范是困难的，具体的妥当的刑罚不能不委之于法官的个别判断。然而，即使法官具有自由裁量权，也不准许法官恣意行使，即量刑幅度在我国还不宜过大，法官必须努力于合理的刑罚的量定。[5]在我国的量刑实践中，流行的是统治我国几十年的“估推法”，采取一步到位的量刑方法，但这会导致严重的量刑偏差，最好还是分步骤来进行量刑。首先根据量刑基准，然后进行各种情节要素的综合考虑。在量刑的时候，坚持禁止重复评价原则，即定罪情节不能再用于量刑，在确定刑事责任前，首要的是弄清哪些是量刑情节，严格区分量刑情节与定罪情节。定罪情节是指司法机关（主要是人民法院）据以认定被审理的行为符合某种犯罪构成要件的主客观事实情况。量刑情节则是指在某一具体法定刑幅度范围内，确定处刑从宽从严或免除刑罚的依据。例如，刑法第263条规定，犯抢劫罪，抢劫致人重伤、死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。这里的“致人重伤、死亡”是定罪情节，其功能是决定行为人的行为构成抢劫罪，并确定了法定刑幅度。行为人在实施上述犯罪行为后，主动投案自首，自首便是量刑情节，处理时可以根据自首情节的实际情况，在10年徒刑与死刑之间，确定行为人应当承担的刑事责任。在定罪中已经发挥了作用的具体事实情况，在量刑时不能再当作量刑情节，只能作为从宽从严或免除处罚的依据。[6]而且，同一个量刑情节也不能两次重复评价。如刑法第383条第二款规定：个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。这里的贪污受贿数额在五万元以上不满十万元，就是处5年以上有期徒刑的量刑情节，不能再将这个情节视为无期徒刑的量刑情节。如果行为人受贿八万元，只能在五年以上有期徒刑范围幅度内予以量刑，不能再次把八万元当成数额较大的情节，从而构成情节特别严重，将其量刑为无期徒刑。

（二）法官在确定每一种罪的量刑基准后，还要综合考虑各种法定情节和酌定情节

只有单一的从重或者从轻情节，比较好裁量，法官只须在决定其所判处的量刑基准后予以从轻或者从重。但案件往往同时具有不同种的从重和从轻情节，这时就出现了量刑冲突。关于冲突的处理方案，刑法学界有“整体综合判断说”、“量刑情节的绝对抵消说”、“抵消及排斥结合说”、“量刑情节的相对抵销说”、“分析综合说”、“优势情节说”等多种解决方案[7]。我们认为，如果同时有逆向情节的，应当先考虑从重情节，再考虑从宽情节。具体来说，在先考虑的从重情节中，确定一个可能判处的最高刑，在此基础上再根据该刑罚在法定刑中的位置，酌情选择从宽情节的功能，这样，可以使所有的情节都能发挥应有的作用。[8]正如日本刑法典所规定的，在同时具有加重和减轻刑罚时，日本刑法典第72条明确规定以如下顺序进行裁量：（1）再犯加重；（2）法律上的减轻；（3）并合罪的加重；（4）酌量减轻。[9]

（三）可能出现的一些例外情况的处理

法律是为实现社会普遍正义而设定的，普遍正义与个别正义有时很难两全，规定的刑罚幅度对于被告人的宣告刑有可能不适宜。在这种情况下，应该在量刑幅度以外对被告人予以量刑，遵循刑法第63条的规定，根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，可以在法定刑以下判处刑罚。这种刑罚不仅不是量刑失衡，反而正体现了量刑均衡原则。

总之，在多个案例具有情节相似的情况下，法官在作出判决前，可以参酌以前的审判结果，并结合本案的实际情况，找出其中不同的量刑情节，对案件的社会危害性和罪犯的人身危险性作出恰当的评估，保持与前面案件判决上的均衡，切实实现刑罚目的。只有这样，才能克服量刑失衡现象。

[1]马长生.国际公约与刑法若干问题研究[M].北京:北京大学出版社,2004:403-405.

[2]段立文,陈殿福.近年来标准化量刑研究概览[J].政法论坛,1991(5):20-24.

[3][意]杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林译.北京:法律出版社,1998:354.

[4]宋云苍.贪污受贿案件量刑均衡问题研究[J].刑事法评论,2006(2):422.

[5]马克昌.比较刑法原理——外国刑法学总论[M].武汉:武汉大学出版社,2002:910.

[6]马克昌.刑罚通论[M].武汉:武汉大学出版社,2002:352.

[7]陈航.量刑情节的冲突问题研究[J].法学研究,1999(5):75-77.

[8]李洁.定罪量刑情节若干问题研究[J].北华大学学报,2001(1):21.

[9]日本刑法典[M].张明楷译.北京:法律出版社,2006:31.

D914

A

1673―2391(2012)09―0067―04

2012—06—13

陈子军，男，江苏阜宁人，南京森林警察学院侦查系。

【责任编校：陶 范】