利用影响力受贿罪的界定与适用

林竹静

（上海市闵行区人民检察院，上海 201803）

利用影响力受贿罪的界定与适用

林竹静

（上海市闵行区人民检察院，上海 201803）

利用影响力受贿罪和刑法中的传统受贿犯罪在主体构成、行为方式等方面存在诸多差异。虽然在当前的实际司法应用中，直接以利用影响力受贿罪认定的案例还并不多见，但认真辨析本罪犯罪构成的细节，重点探讨本罪在实际司法认定中可能遇到的新情况、新问题，对在将来的司法实务中准确认定本罪具有积极意义。

影响力；密切关系人；特定关系人；不正当利益

受贿犯罪作为腐败现象的最普遍表现形式之一，在检察机关反贪部门每年办理的案件中，占有相当大的比重。这其中不乏妻凭夫权，子仗父势的全家受贿、抱团腐败现象，然而在当前的司法实际中，直接以利用影响力受贿罪对上述现象定罪的却并不多见。这一现象多少和司法人员尤其是一线反贪侦查人员对本罪构成的把握不准和认识生疏有关。利用影响力受贿罪作为广义贿赂犯罪的一种，无论在犯罪主体还是犯罪客观方面都和传统受贿罪有着本质区别。要在司法实务中准确认定本罪，有必要认真辨析本罪犯罪构成的细节，并重点探讨本罪在实际司法认定中可能遇到的新情况、新问题。

一、利用影响力受贿罪立法溯源

利用影响力受贿罪是“两高”司法解释针对《刑法修正案（七）》中新增规定的罪名表述。这说明在法律效力上，利用影响力受贿罪是基于人大常委会制定的基本法律，而非司法解释。溯及缘起，利用影响力受贿罪源于2003年10月31日问世，2005年12月14日正式生效的第一项全球性的反腐败法律文件《联合国反腐败公约》。公约第18条规定：各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处；（二）公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。在我国刑法学界，公约第18条的规定被称为影响力交易罪。根据条约必须遵守原则，这一国际法基本原则，公约既已为我国人大批准，那么我国刑法关于受贿罪的规定就需与国际公约的接轨。因此，我们可以把我国刑法利用影响力受贿罪的规定，看作是《联合国反腐败公约》第18条影响力交易罪的中国化。

二、利用影响力受贿罪犯罪构成细节辨析

利用影响力受贿罪的罪状表述中的一些关键词需要我们在司法认定时准确把握。诸如“近亲属”、“关系密切的人”、“便利条件”等等，准确理解了概念的内涵与外延，才不至于给定罪带来困扰。

（一）“近亲属”的范围

近亲属不是一个严格的法律概念，在民法、刑法和行政法中，其内涵各不相同。其中刑事诉讼法中的概念最窄，包括：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。而根据最高院的司法解释，民事诉讼中的近亲属则包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。行政诉讼中的近亲属则在民法近亲属的概念上增加规定了其他具有扶养、赡养关系的亲属。可见，不同性质的法律规范中，近亲属的范围是有大小的。已经有学者提出在本罪中，刑事诉讼法中的近亲属概念过于狭窄，不符合本罪的立法目的，建议采用民法上的亲戚概念。那么，行政诉讼法上的近亲属概念更为宽泛，更符合本罪的立法目的，何不采用该概念呢？笔者认为，既然有“关系密切人”这一概念作为兜底，只要特定行为人涉及本罪，即便掉出“近亲属”涵括的范围，也完全可以用“关系密切人”来界定。

（二）“关系密切人”与“特定关系人”析义

“近亲属”不是一个严格法律概念，“关系密切人”的含义就更加模糊了。对于“关系密切人”等的界定，检察机关几乎没有前例可循。但我们也注意到，与“关系密切人”相仿的，还有“特定关系人”的概念。“特定关系人”是2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号）中的规定，指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。为什么利用影响力受贿罪不沿用“特定关系人”这一概念，而另采“关系密切人”的提法呢？有学者认为，“密切关系人”是一个包括范围更广的概念，它涵盖了全部“特定关系人”在内但不限于此，“特定关系人”只是“关系密切的人”中的一部分。这应该是其中的一个原因。在笔者看来，新罪名另行采用了“关系密切人”的表述，更多应该是出于司法实践中方便取证、认定的考虑。《意见》中特定关系人往往限定在近亲属、情人、有共同财产、共同利益这样的关系，现实中要证明他们之间存在共同财产、共同利益是一件很难、工作量很大的事，而证明他们有密切关系或交往就相对容易的多，甚至在有些场合几乎是不证自明的。没有密切的关系，又怎么谈得上利用对方的影响力呢？

（三）利用“影响力”受贿的两种行为模式

本罪行为人之所以能够通过国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，是因为行为人与国家工作人员之间的近亲属关系或其他密切关系，使其能通过相关国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益。这种在行为人与国家工作人员之间，因情感、血缘、或其他社会交往产生的，能够影响和改变国家工作人员心理和行为，让其在公共事务中为或不为一定行为的能力即本罪罪名中的“影响力”。大致加以区分，影响力主要有基于血缘关系产生的影响力，如家属、亲属关系等；基于情感产生的影响力，如上述特定关系人中的情妇(夫)关系等；基于事务、业务的密切往来形成的私人关系所产生的影响力，如关系密切的同学、朋友等。

利用影响力受贿罪可区分两种情况，一种是国家工作人员的近亲属或其他关系密切的人，直接通过该国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的情况。另一种情况则至少存在两个“国家工作人员”，一个是作为本罪行为主体的近亲属或者关系密切人的国家工作人员（甲），另外一个是受本罪行为人之托直接为请托人谋取不正当利益的国家工作人员（乙）。本罪罪状表述中的“职权或者地位形成的便利条件”是指国家工作人员（甲）因职权、身份、地位产生的，对国家工作人员（乙）履行职务的非制约性影响。本罪行为人正是利用这种非制约性影响，通过国家工作人员（乙）为请托人谋取不正当利益的。

（四）“不正当利益”界定

认定行为人为请托人谋取的是否是不正当利益，从根本上讲，是看其取得的利益是否符合法律、法规、国家政策、部门规章的规定，违反上述有关规定取得的利益就是不正当利益。当然，也不可把通过行贿手段取得的利益一概视为不正当利益，否则，在贿赂案件中就没有必要区分正当与不正当利益了。从实践中看，所谓不正当利益，主要有以下几种具体表现：一是国家法律规定，任何人、任何单位，在任何时候都不允许取得的利益；二是在具备法定条件时可以获得某种利益，但在不具备条件时，通过不正当手段（行、受贿）获得该种利益；三是应当履行某种义务，通过不正当手段免除；四是在损害其他人（或单位）合法权益基础上取得的利益；五是要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部委规定的帮助或者方便条件所取得的利益。

三、利用影响力受贿罪的司法认定问题

利用影响力受贿罪从传统受贿犯罪衍生完善而来，是立法精细化趋势的具体表现。因此，利用影响力受贿罪与传统受贿犯罪认定上势必存在交叉和重叠的模糊地带需要加以辨析。唯有此，才能保证在司法实践中准确认定本罪。

（一）利用影响力受贿罪与介绍贿赂罪、受贿罪共犯的区分界定

介绍贿赂罪的主体和利用影响力受贿罪一样，也是非国家工作人员，也是在请托人和国家工作人员之间穿针引线，而且介绍贿赂的人往往自己也拿钱。两罪在客观方面有诸多相似，主要区别是介绍贿赂罪一定有一个受贿的国家工作人员，受贿人为行贿人办事是典型的钱权交易，而介绍贿赂人则是联通行贿人和受贿人的媒介。在本罪中，受贿方不是接受请托的国家工作人员，而是国家工作人员的近亲属或关系密切的人，而国家工作人员为请托人谋取不正当利益，并非是其和请托人之间的权钱交易，而是受其近亲属或关系密切人“影响力”作用的结果。如果国家工作人员直接收受贿赂，则另行构成受贿罪。

在本罪颁行前，国家工作人员的近亲属和关系密切的人是不能单独成为受贿罪主体的，受贿罪的主体只能是国家工作人员。国家工作人员的近亲属和关系密切的人如果其本身不具备国家工作人员的身份，即使其收受他人的财物，促使国家工作人员为他人谋取了利益，也不可能独立具备受贿罪的主、客观条件。只有在共同犯罪的场合，才有可能成为受贿罪的共犯。而在本罪颁行之后，非国家工作人员的近亲属和关系密切的人在具体的个案中，分别将可能构成利用影响力受贿罪或者受贿罪的共犯。试将实践中可能遇到的各类情况分解如下：

1.国家工作人员先利用职务之便为行贿人谋取利益，然后由其近亲属或关系密切的人代为收受贿赂的情况。若这种分工合作的行为是事前通谋的，属受贿罪的共同犯罪，其近亲属或关系密切的人构成受贿罪的共犯（帮助犯）。

2.若上述情况事前无同谋，只是国家工作人员在利用职务之便为行贿人谋取利益并向行贿人索取或约定了贿赂，事后才告知近亲属和关系密切的人代为收受贿赂的，近亲属和关系密切的人因没有共同受贿的主观故意，不能构成受贿罪共犯，也因其收受贿赂时在主观上并没有利用影响力受贿的主观故意，所以也不构成利用影响力受贿罪。

3.近亲属和关系密切的人先行接受行贿人的请托或者贿赂，而后才向国家工作人员讲明，并要求或怂恿其利用职务之便为行贿人谋取利益的，若国家工作人员答应其近亲属和关系密切人的要求，并实际上利用职务之便为行为人谋取利益，则近亲属和关系密切的人和国家工作人员构成受贿罪共犯。

4.若近亲属和关系密切的人单方接受了贿赂，但未将此情况告知国家工作人员，只是一味要求国家工作人员为行贿人谋取利益，国家工作人员为徇私情而违背职务为请托人谋取了不正当利益的，则双方不构成受贿罪的共同犯罪。近亲属和关系密切的人单方接受贿赂情节严重的构成利用影响力受贿罪，国家机关工作人员情节严重的构成相关渎职犯罪。

5.近亲属和关系密切的人利用国家工作人员的职权和地位，通过其他工作人员为行为人谋取利益，从而收受贿赂的，若国家工作人员知道其近亲属和关系密切的人正在利用其职权和地位，对其他国家工作人员施加影响为行贿人牟利，未加以制止而予以默认的，则该国家工作人员及其近亲属和关系密切的人构成利用影响力受贿罪的共犯，该国家工作人员在本罪中处从犯地位。

（二）离职国家工作人员的定罪问题

利用影响力受贿罪把离职的国家工作人员、其近亲属以及其他与其关系密切的人纳入了犯罪主体的范围。自此，在被排除出受贿罪主体十二年后，离职国家工作人员收受贿赂的行为再次又被纳入刑法调整的范畴。

在司法实践中，对于离职国家工作人员，利用原有职务的影响力，为他人谋取利益，从而接受他人给予的财物，是否单独构成受贿罪这一问题，1989年11月4日“两高”《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》曾指出，已离、退休的国家工作人员，利用本人原有职权或者地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿罪论处。这个规定实际上是对1979年《刑法》规定的受贿罪的主体范围的扩大解释。据此，在1989年该司法解释出台后至1997年新刑法颁行前，离、退休国家工作人员构成受贿罪的主体，而此两种情况（离休、退休）外的其他离职国家工作人员，因无明确的司法解释，按照法无明文不为罪的原则，仍不应纳入受贿罪调整的范围。1997年修订《刑法》时，立法机关未再吸收上述司法解释，也未采纳当时不少学者提出的对离、退休国家工作人员受贿单独规定一种犯罪的建议。此后，包括离、退休在内的离职国家工作人员利用原职权或者地位形成的便利条件收受贿赂替他人谋取不正当利益的行为，一般不再构成受贿罪。

而在《刑法修正案（七）》及本次“两高”的罪名解释颁行以后，离职的国家工作人员，利用其原职权或者地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益的，将构成利用影响力受贿罪，只在以下两种特殊情况下，离职国家工作人员可能构成受贿罪。第一，离职国家工作人员利用和过去的老同事、老部下等关系，与在职的国家工作人员勾结，共同收受贿赂的，构成受贿罪的共犯。第二，根据2000年7月21日《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，离、退休后收受财物行为如何处理问题的批复》：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后，收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。由于上述行为人的受贿意图和着手行为始于其在职期间，完全符合受贿罪的构成特征。

四、本罪适用的延伸评述

（一）“利用影响力受贿”以外的灰色地带

利用影响力受贿罪的制定和颁行，对严密我国职务犯罪的刑事法网，加大反腐败的打击力度，具有重要意义。但是这种能量巨大的“影响力”难道仅仅只能用来受贿吗？如果这种“影响力”不是用来受贿，而被“有关系者”利用来攫取一般人难以获得的诸如黄金地段、巨额贷款、矿产开发、特许经营等等稀缺资源，进而在市场竞争中轻松获得超额利润呢？似乎，仅从“获利”角度而言，这种对“影响力”的开发利用比仅用来受贿要有效的多，在社会生活中也不能说是偶发现象。但能不能因此也把这种“影响力交易”归入犯罪呢？

把“影响力”视作可能造成腐败的温床，进而对权力进行更全面有力的监管和约束，对于防止权力的影响力被滥用，尤其是防止权力的影响力被“有关系者”(国家工作人员近亲属或关系密切的人）滥用具有重要意义。这种监管也并非没有。2001年中纪委颁布实施《关于省、地两级党委、政府主要领导干部配偶、子女个人经商办企业的具体规定（试行）》的通知，对领导干部配偶、子女在该领导干部任职地区个人从事经商办企业活动作出如下规定:第一，不准从事房地产开发、经营及相关代理、评估、咨询等有偿中介活动。第二，不准从事广告代理、发布等经营活动。第三，不准开办律师事务所；受聘担任律师的，不准在领导干部管辖地区代理诉讼。第四，不准从事营业性歌厅、舞厅、夜总会等娱乐业和洗浴按摩等行业的经营活动。第五，不准从事其他可能与公共利益发生冲突的经商办企业活动。但是不允许干部子女或配偶在领导干部自身管辖的范围内或管辖的地区内进行商业活动，而不禁止在其他领导管辖的范围或地区内经商的规定，又导致领导干部之间产生一些交换条件。因此，又有人提出一刀切的禁止高干子女经商。可如果仅仅因为民众的猜忌和不满，就算官员子女经商从事的是合法的经营活动也要禁止，那是否又属于因噎废食，对公民自由择业权利的侵害呢？刑法的作用面毕竟是有限的，纳入刑法惩戒范围的，必须是确定的、严重的犯罪行为，而更多的利用影响力受贿以外的灰色地带、灰色行为的杜绝，更多的靠的是科学制度的设置和预防，而非单纯刑法上的禁止和惩戒所能解决的。

(二)贪官的护身符

本罪颁行之后，引起舆论的强烈关注，其中，最大的疑虑就在于，本罪会不会成为贪官丢卒保车的护身符。因为在查办有国家工作人员的近亲属和关系密切的人参与的受贿案件中，有时会遇到这样的情况：国家工作人员以“财物是近亲属和关系密切的人收下的，我根本不知道”，或者辩解道“我曾对近亲属和关系密切的人说过，东西要退回去”，否认自己有受贿的故意；其近亲属和关系密切的人为了给国家工作人员开脱，也往往说“东西是我收下的，他根本不知道”，把责任全揽到自己身上，以此来钻法律空子。

笔者认为，这种疑虑涉及的是取证问题，而不是犯罪认定问题。事实上，增设本罪之前，照样存在国家工作人员推脱责任，其近亲属或关系密切人包揽责任的情形。但是，如果没有利用影响力受贿这一罪名，一旦不能证明国家工作人员知悉并同意其亲属或关系密切人收受他人贿赂的，则既不能追究国家工作人员，也不能追究其近亲属或关系密切人的责任。而增设本罪后，即使不能证明国家工作人员的受贿故意，仍能对直接收受贿赂的其近亲属或其他关系密切人实施必要的刑事制裁。因此，该罪名的设置无疑严密了反腐败的刑事法网，加大了对受贿犯罪的打击力度。

D914.1

A

1672-6405（2012）01-0016-03

林竹静，博士，上海市闵行区人民检察院干部，助检员。

2012-01-08

王凤玲]