论沈家本的良善刑法观

陈异慧

(河南师范大学政治与管理科学学院，河南新乡 453007)

沈家本主持的清末刑法改革开启了中国刑法现代化之路，成为中国刑法现代化的滥觞。他认为，“各法之中，尤以刑法为切要”，刑法作为所有法律的最后保障，其重要性不言而喻。同时他又认为，“有法而不善，与无法等”，刑法应当是良善之法，才能得以执行与遵守，才能实现社会正义。

一、守常、创新是良善刑法应有的题中之义

“守常”意味着刑法作为社会规范是衡量人们行为的一种客观标准，是“天下之程式，万事之仪表也”。“所以范天下之不一而归于一”，须具有一定的稳定性，不能朝令夕改，“法则者，俱一定而不可变，是有常意。律者，与法则同意”，“法必有常，有常可以为法也”，①沈家本:《历代刑法考》，中华书局1985年版，第809、2199、315页。只有做到“保守经常，革除弊俗，旧不俱废，新亦当参”，才能更好地发挥其对社会关系的调整作用。

沈家本认为，“守常”意味着刑法要统一、明确。我国古代的法律形式多种多样，除了律之外，还有皇帝发布的诏令，这些诏令几乎包括了政治、经济、文化等社会生活的所有方面，而在效力上又高于律。此外，还有“比”，即以典型案例作为判案的依据，导致了律例的不统一。②陈锐，高袁:《素朴的技巧:〈法律答问〉中的法律解释方法》，《政法论丛》2011年第6期。法作为普遍的行为规范，不可相互矛盾，必须具有统一性，沈家本认识到了这一点。他举例说:“律文虽有买卖奴婢之禁，而条例复准立契价买，法令已多参差”，因此必须改变“律无正条而仍有刑，是不信于民”的现状，“法必定于一，而后人可遵之信之，未有两歧而可以为法者”。其次，刑事法律规范必须明确，即罪刑明确化，这也是适用刑法、遵守刑法的前提与基础，它要求刑法的条文须文字表达确切、意思清晰，不得含糊其辞、模棱两可，使公众无所适从，所谓“一义必有一名，一名不兼他义，泛言之或可通称，切言之必有专称，条理分明”。③沈家本:《历代刑法考》，中华书局1985年版，第809、2199、315页。

沈家本强调“守常”，但并不排斥权时而变。善法是相对的，没有永恒不变的善法。“法久弊生，不能不变，变而不善，其弊益滋。”④沈家本:《历代刑法考》，中华书局1985年版，第809、2199、315页。变通需融合古今，贯通中西，求同存异，勇于创新。良善刑法是适时而变的产物，是博采世界之长、兼顾中国国情的适时之法。他反对无视中华法系并将其全部抛弃的主张，认为中国古代的法律及律学，历数千年的发展，自有其顽强的生命力。即应当以发展和开放的眼光审视我国的本土资源，才能更全面地认识和发掘中国传统法治的精华要素，⑤荆月新:《民国时期学界对西法移植的反思及其局限》，《山东社会科学》2012年第8期。“吾国旧学，自成法系，精微之处，仁至义尽，新学要旨，已在包涵之内。乌可弁髦等视，不复研求。新学往往从旧学推演而出。”①沈家本:《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2240、2229、2236、2025、17、2026、2028、2100页。“何者与古同，何者与古异，何者古当因，何者古当革，因时损益，必得其宜。”②沈家本:《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2240、2229、2236、2025、17、2026、2028、2100页。他尤其推崇三代及唐代的法律:“《舜典》所记刑制，颇称完备”，“‘与其杀不辜，宁失不经’二语，尤为用刑者之所当寻绎。”“历代之律存于今者惟《唐律》，而古今律之得中者亦惟《唐律》。谓其尚得三代先王之遗意者也。”对西法要“深明其法之原本”，所谓“参考古今，博辑中外，会通中西”，要从整体上融会贯通，不能机械地、简单地将两者糅和在一起，应“弃其糟粕，而撷其精华”，应取人之长以补己之短。如果只是机械地移植西方国家的法律制度，无异于南橘北枳，改革的效果会大打折扣，达不到预期的目标。“我法之不善者当去之，当去而不去，是之为悖。彼法之善者当取之，当取而不取，是之为愚。”③沈家本:《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2240、2229、2236、2025、17、2026、2028、2100页。在“方今瀛海交通，俨同比伍”的世界形势下，若继续拘泥于古制而顽固不化，“以一中国而与环球之国抗”，则“其优绌之数，不待智者而知之矣”。

二、保障人权、平等是良善刑法的内在要求

(一)保障人权

沈家本认为，保障人民的权利首先要从立法方面着手，“必视乎民以为法，而后可以保民”。第一，废除酷刑、肉刑。沈家本极力主张废除酷刑:“第刑至于斩，身首分离，已为至惨，若命在顷忽，菹醢必令备尝，气久消亡，刀锯犹难幸免，揆诸仁人之心，当必惨然不乐。”④沈家本:《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2240、2229、2236、2025、17、2026、2028、2100页。他以商、秦两朝为例，对残无人道的酷刑所产生的效力提出了质疑，论证了严刑峻罚未能真正遏制犯罪:“纣因天下怨畔而重刑辟，肆其暴虐”，最终却导致了灭亡;“秦始皇兼吞战国，遂毁先王之法，灭礼谊之官。专任刑罚，躬操文墨。昼断狱，夜理书。……而奸邪并生，赭衣塞路，囹圄成市。”其重刑重法使得“天下愁怨，溃而叛之。”沈家本感叹:“世之用刑者，慎勿若秦之以刑杀为威，而深体唐虞钦恤之意。”⑤沈家本:《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2240、2229、2236、2025、17、2026、2028、2100页。正如贝卡利亚所说:“人的心灵就像液体一样，总是顺应着它周围的事物，随着刑场变得日益残酷，这些心灵也变得麻木不仁了。……严峻的刑罚造成这样一种局面:罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。”⑥［意］贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第43页。沈家本主张废除残存的刺字肉刑。他认为用肉刑去禁止犯罪收效甚微，意欲用肉刑去警戒他人则更属非理。刺字“在立法之意，原欲使莠民知耻，庶几悔过而迁善。讵知习于为非者，适予以标识，助其凶横，而偶罹法网者，则黥刺一膺，终身僇辱”，⑦沈家本:《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2240、2229、2236、2025、17、2026、2028、2100页。罪犯从此没有改过自新的机会。反对酷刑，废除肉刑，提倡慎刑，主张刑罚人道主义，并最终在《大清新刑律》得以实行，使得中国刑罚迈出了走向文明、人道和公正的重要一步。

第二，减少死刑条款，改革行刑旧制。死刑是剥夺人的生命的刑罚，是人类社会最古老的一种刑罚。沈家本对古今中外的死刑进行了详细的考察，对于中国刑法来说，“周时大辟二百，至汉武帝时多至四百九条，当时颇有禁网渐密之议。元魏时大辟二百三十条。隋开皇中除死刑八十一条。唐贞观中又减大辟九十三条，比古死刑殆除其半，刑法号为得中。国朝之律，沿自前明。顺治时律例内真正死罪凡二百三十九条，又杂犯斩绞三十六条。迨后杂犯渐改为真犯，他项又随时增加，计现行律例内，死罪凡八百四十余条，较之顺治年间增十之七、八。”⑧沈家本:《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2240、2229、2236、2025、17、2026、2028、2100页。这种重刑主义现象“不惟为外人所骇闻，即中国数千年来，亦未有若斯之繁且重者也”。西方欧美国家的死刑，“从前极为惨虐，近年则日从轻减，大约少者止数项，多亦不过二三十项”。最后他得出了结论:“方今环球各国，刑法日趋于轻，废除死刑者已若干国，其死刑未除之国，科目亦无多。……今刑之重者，独中国耳。”并明确表明了他的观点:坚决反对死刑条款数目过多。继而他通过对戏杀、误杀及擅杀者主客观方面的分析，提出了具体的修改内容，如将戏杀改为徒罪;因斗误杀旁人并擅杀各类罪犯，一律改为流罪，进入罪犯习艺所，罚令作工;擅杀中的误杀其人父母兄弟等项，并擅杀二命以上，以及谋故、火器擅杀各项，不准一次减等的，酌加二年，如果遇到情有可原或情节较重的，应酌情处罚;对于戏伤、误伤及擅杀按例罪不至死的，均应在本罪上递减一等。在沈家本主持编制的《大清新刑律》中死刑条款大为减少。

改革行刑旧制符合刑罚由野蛮走向文明的发展趋势，在死刑的执行方法上同样能反映出文明程度的高低。沈家本主张“死刑惟一”，“刑法乃国家惩戒之具，非私人报复之端。若欲就犯罪之手段以分刑法之轻重，是不过私人报复之心，而绝非国家惩戒之意。”⑨沈家本:《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2240、2229、2236、2025、17、2026、2028、2100页。沈家本研究比较了中西死刑的执行方式:中国旧律中死刑以斩、绞分重轻，“我朝开国之初，死刑用斩一项，最合古法，迨后采用明制，死刑遂多”。西方各国诸如德、法、瑞典、奥大利、匈牙利、西班牙、英、俄、美皆采用斩刑或绞刑之一种。他清楚地看到在刑律上死刑执行方法仅用一项是世界大势所趋，公开执行死刑也有极大弊端，一些“稔恶之徒”，“愍不畏死，刀锯斧钺，视为故常”，即便到了刑场仍“谩骂高歌，意态自若”，致使“莠民感于气类，愈长其凶暴之风。常人习于见闻，亦渐流为惨刻之行。此非独法久生玩，威渎不行，实与斯民心性相关”，①沈家本:《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2061、2235页。非常不利于对百姓的教育。贝卡利亚也说过:“处死罪犯的场面尽管可怕，但只是暂时的，如果把罪犯变成劳役犯，让他用自己的劳苦来补偿他所侵犯的社会，那么，这种丧失自由的鉴戒则是长久的和痛苦的，这乃是制止犯罪的最强有力的手段。”②［意］贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第46页。在沈家本主持编制的《大清新刑律》中，除特殊情况外，死刑仅用绞刑一种，且在狱中秘密执行。沈家本主持的这些修律活动，体现了反对重刑主义、主张罪刑相适应原则的思想。

第三，构建现代刑罚体系。在中国漫长的历史岁月中，生命刑和身体刑构成了历朝历代刑罚体系的主要内容，如对于罪犯“后周徒流加鞭笞。隋文时三流加杖。此皆一罪而并用二、三刑者”，“今取辽季之法，徒一年者杖一百，是一罪二刑也。刑罚之重，于斯为甚。”这些均“与近日轻刑之宗旨不能符合”。沈家本非常欣赏西方的刑罚制度:“东西各国刑法，有主刑，有附加刑，独之中律徒流有加杖及刺字也。”西方国家的刑法中除罚金刑外，多数为自由刑，“如惩役、禁锢之类，拘置监狱，缚束自由，俾不得与世交际”，以便于对罪犯进行感化教育，“亦即明刑弼教之本义也”。自由刑对罪犯已有足够的惩罚强度，又可以开启罪犯自新之路，有利于消除过去的流弊。中国旧律应变通者有五端，“更定刑名”便是其中之一。③参见李贵连:《沈家本传》，法律出版社2000年版，第284页。

在沈家本等人的努力下，《大清新刑律》确立了以自由刑为中心的近代刑罚体系，其中主刑为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金，其中有期徒刑又分为五等:一等有期徒刑十五年以下十年以上;二等有期徒刑十年未满五年以上;三等有期徒刑五年未满三年以上;四等有期徒刑三年未满一年以上;五等有期徒刑一年未满二月以上。从刑为褫夺公权和没收。此乃“将中国法律最落后不合时宜的部分真能恺切披陈，可算是对中国法系加以改造的一篇大宣言。”④杨鸿烈:《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第280页。

第四，禁止刑讯。刑讯逼供是我国古代社会合法的、通行的审案方式，古代不少进步思想家对这种野蛮的方式都曾进行过挞伐，然而率不能改。⑤唐艳秋:《我国反酷刑问题成果分析》，《政法论丛》2011年第3期。清末禁止刑讯之议始发于刘坤一、张之洞的变法奏折中。这种从仁政德化出发禁止刑讯的主张，沈家本深表赞同，他以中国传统人道主义与西方人权法治为依据，进一步阐述禁止刑讯势在必行。沈家本认为刑讯制度是中外法制最大的差别之一:“西法无刑讯，而中法以考问为常”，“中法供、证兼重，有证无供，即难论决”，“西法重证不重供，有证无供，虽死罪亦可论决”。在中国，为了获得口供，为了早日结案，刑讯逼供成为审判者常用的手段。由此，许多罪犯被屈打成招，造成冤假错案。沈家本主张应该向西方国家学习，无论案件大小，也不论是刑事案件还是民事案件，均不用刑讯。同时，他还在中国律例中找到了禁止刑讯的例证:“律有众证明白即同狱成，及老幼不拷讯，据众证定罪之文，特所犯在军流以下者，向来照此办理”。⑥沈家本:《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2061、2235页。也就是说禁止刑讯并非完全违背中国制度，不外是“申明旧章，略为变通”而已。沈家本还批驳了那种认为禁止刑讯，犯人则不易招供从而会使案件积压的观点。他反驳说:为何长期使用刑讯仍然会出现各省积压之案有数年数十年不结的现象?更有甚者，因长期羁押还使无数无辜的人失去了宝贵的生命。沈家本明确指出，即使使用刑讯，也不会消除积压的现象。案件积压的原因不在于是否使用刑讯，更不能以积压案件作为反对禁止刑讯的借口。为彻底废止刑讯，沈家本等人奏请朝廷，谕令全国各地总督巡抚加强监督监察。沈家本的上述法律思想和立法实践在中国法律从传统向现代转型的重大历史时期留下了光辉的一页。

(二)平等

我国古代的刑罚适用存在大量的同罪异罚现象。沈家本认为必须废除这些不公平的刑罚制度，实现刑法面前人人平等。第一，官民平等。沈家本坚决主张废除八议、官当制度。八议源于周代的“八辟”，三国时魏国的新律将其载于律典，后历代沿袭，是中国传统社会专门为官吏贵族设置的典型的特权法，它使贵族官僚的种种特权获得法律的保障。沈家本认为人都是平等的，“凡人皆同类，其人而善也者，茂林翘秀也;其人而恶也者，丛拨荒芜也。法之及不及，但分善恶而已，乌得有士族、匹庶之分?士族之恶者，戮之苟当其罪，何至使人离心?匹庶之善者，戮之苟不当其罪，其嗟叹岂少也哉?”“使人但知士族匹庶之分，而不知善恶之分矣，此大乱之道也。”①沈家本:《历代刑法考》，中华书局1985年版，第34、2032、2033、2039、2046、821页。因此，他力主删除同罪异罚之律例，以昭示法律的公平性。在他的坚持下，《大清新刑律》中规定了刑律对人的效力:“本律于凡在帝国内犯罪者，不问何人适用之。其在帝国外之帝国船舰内犯罪者，亦同。”从而否定了因身份不同而导致适用法律上的不平等，取消了中国传统法律中长期存在的议、请、减、赎、当等特权，为平等适用法律创造了条件。

第二，民族平等。沈家本提出，旗民犯法应与汉民一样，“一体同科”。《大清律例·名例》规定，满人独享的法律特权有:“凡旗人犯罪，笞杖各照数鞭责。充军流徒，免发遣，分别枷号。徒一年者，枷号二十日，每等递加五日。……流二千里者，枷号五十日，每等亦递加五日。充军附近者枷号七十日，近边者七十五日，远边沿海外边者八十日。极边烟瘴者九十日。”旗人犯军、流、徒刑，免发遣，依据刑罚的轻重改换成不同天数的枷刑;满人犯盗窃罪可免于刺字，如系重囚必须刺字的，也只是刺臂不刺面;满人犯罪后不入一般的监狱，贵族宗室入“宗人府空房”，一般满人入“内务府监所”，其生活待遇比一般监狱优厚;涉及到满人的案件，由专门的司法机关审理，一般司法机关无权承办，相反，专理满人诉讼的司法机关却有权审理汉人的案件，满人在地方诉讼，虽然可以由州县审理，但无权对满人作出判决，只能将证据和审判意见转送满人审判机关处理。旗人拥有特权，自恃骄横，经常滋事生非，地方官吏难以管理。据此，沈家本上奏:“为政之道，自在立法以典民。法不一则民志疑，斯一切索隐行怪之徒，皆得乘瑕而蹈隙。故欲安民和众，必立法之先统于一法。”②沈家本:《历代刑法考》，中华书局1985年版，第34、2032、2033、2039、2046、821页。并阐明了法不统一的危害:“如谓新章之监禁期长，旧律之折枷期短，重轻悬绝，不甚相宜，抑知畛域之未能化除，正在此等重轻悬绝之处。尽人在覆帱之内，而一轻一重，此成见之所以未尽融。似未可拘泥旧制，致法权不能统一。”③沈家本:《历代刑法考》，中华书局1985年版，第34、2032、2033、2039、2046、821页。进而建议:“嗣后旗人犯遣军流徒各罪，照民人一体同科，实行发配”，“以昭统一而化畛域”。

第三，民民平等。沈家本主张废除买卖人口及奴婢制度。买卖奴婢始于秦朝，奴婢被视为贵族官僚的个人私产，与牲畜、房产、田地一样可以买卖，后历代沿续。《唐律疏议》之《贼盗律》载:“奴婢畜产，即是总同财物”。奴婢与良人在法律上的地位不平等，与良人有着不同的量刑标准。如奴婢对于主人，除十恶之罪外，其它罪行不能告发，告发者，要被处死。而主人对于奴婢，即使诬告，也不在坐限。再如，奴婢伤主人，要被处以绞刑。而主人伤奴婢，则减伤凡人四等，过失杀奴婢无罪，故杀者仅杖一百。沈家本认为，“以奴婢与财物同论，不以为类视之，生杀悉凭主命”的法律已不合时宜，奴婢也是人，“岂容任意残害?生命固重，人格尤宜尊，正未可因仍故习，等人类于畜产也”。从世界范围来看，“现在欧美各国均无买卖人口之事，系用尊重人格之主义，其法实可采取”。④沈家本:《历代刑法考》，中华书局1985年版，第34、2032、2033、2039、2046、821页。“买卖人口一事，久为西国所非笑。律例内奴婢各条，与买卖人口事实相因，此而不早图禁革，与颁行宪法之宗旨，显相违背”，⑤沈家本:《历代刑法考》，中华书局1985年版，第34、2032、2033、2039、2046、821页。进而沈家本向朝庭提议:“无论满汉官员及军民人等，永禁买卖人口。如违，买者、卖者，均照违制律治罪。”为了全面禁革人口买卖和奴婢制度，沈家本还提出了比较系统的整治方案。

沈家本立足于新的历史条件，依据平等的现代法律思想，废除了旧律因犯罪主体身份的不同而适用不同刑罚的不平等规定，修正了延续几千年的传统法律所保护的等级特权制度，将平等、公正的法律观念融入《大清新刑律》之中，为刑法上的人人平等开辟出宽广的现代化道路。⑥崔永东:《和谐社会与刑诉价值观的更新》，《政法论丛》2010年第3期。

三、良善刑法的产生及实现条件

(一)良善刑法的产生条件

第一，立法权的独立。沈家本提出了立法权独立的思想，“近世宪法学家，尝谓立法之事，必宜独立”，⑦李贵连:《沈家本年谱初编》，北京大学出版社1989年版，第175页。认为“立法权必统于一，方无纷歧之弊”，⑧沈家本:《历代刑法考》，中华书局1985年版，第34、2032、2033、2039、2046、821页。如果将其隶属于行政或司法机关，必然会造成立法机关为行政及司法的便利而任意颁布法律法规之弊端，这对法治的发展是极为不利的。建议鉴于中国国情，可以先采取变通的办法，“将修订法律馆仍归独立，与部院不相统属”，“所有修订大臣，拟请旨专派明通法律之大员二三人充任”。他尤其反对司法权侵犯立法权，“无此法而用此例，是司法者自创为之矣，不且与立法混乎”。我国古代的“比附援引是在法无正条的情况下对待判案件进行处理的一项司法技术，即法官在无法可依的情况下，通过发现与待判案件事实具有“类”的对应的制度事实的规范，从而找到适用待判案件的法律规范。”⑨黄春燕:《论中国传统法比附援引与缘法定罪之间的张力》，《山东社会科学》2012年第7期。沈家本认为比附援引为法官造法提供了制度条件:“第一，司法之审判官，得以己意，于律无正条之行为，比附类似之条文，致人于罚，是非司法官，直立法官矣。司法、立法混而为一，非立宪国之所宜有也。第二，法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为，若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽援类似之罚，是何异以机阱杀人也。第三，人心不同，亦如其面，若许审判官得据类似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期统一也。”①沈家本:《历代刑法考》，中华书局1985 年版，第1820、1821、2026、2234、1962、2057、2207、51 页。允许法官以比附援引之条文致人于罚，是司法者兼立法者，为法官制造了枉法裁判的机会，因而应当废除。沈家本以《南山集》一案为例，该案的审判官“竟以极重之典，漫为比附，五上折本，固执不移”，幸亏“圣祖宽大之德，不以刑官之比附从重为是，故特予从轻”，“原拟死罪之汪灏等，恭奉谕旨，或仅予革职，或仅令入旗，实为所欲陷则与死比之明证”，②沈家本:《历代刑法考》，中华书局1985 年版，第1820、1821、2026、2234、1962、2057、2207、51 页。经沈家本的努力，《大清新刑律》草案第十条规定:“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”冈田朝太郎认为，《大清新刑律》“禁比附援引，可谓中国刑律上之一大革命”。③［ 日］冈田朝太郎:《论中国之改正刑律草案》，载王健编《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》，中国政法大学出版社2001年版，第161页。

第二，专业化、高素质的立法者。沈家本指出，“法律为专门之学，非俗吏之所能通晓，必有专门之人，斯其析理也精而密，其创制也公而允。以至公至允之法律，而运以至精至密之心思，则法安有不善者。及其施行也，仍以至精至密之心思，用此至公至允之法律，则其论决又安有不善者?”④沈家本:《历代刑法考》，中华书局1985 年版，第1820、1821、2026、2234、1962、2057、2207、51 页。有了专业的立法者方能制定出公允之法:程序正当，内容体系完整、结构科学合理、言词表达清晰准确、具有逻辑性，无悖于人类共同的道德情感。因而培养专业化、高层次的法律人才是非常必要的。⑤李莉:《民事立法方法的一种新进路》，《政法论丛》2011年第6期。

(二)良善刑法实现的主要条件

第一，司法独立。沈家本通过中西对比来认识司法独立，以此说明司法独立与中国传统行政兼理司法的优劣，对中国传统的司法与行政不分的体制进行了批判:“西国司法独立，无论何人皆不能干涉裁判之事，虽以君主之命，总统之权，但有赦免，而无改正。中国则由州县而道府，而司，而督抚，而部，层层辖制，不能自由。”⑥沈家本:《历代刑法考》，中华书局1985 年版，第1820、1821、2026、2234、1962、2057、2207、51 页。这种集行政与司法于一人之身、司法行政合一的体制有四个方面的弊端:一是“任是职者，卒从科举捐纳而来，律例成案夙所未谙”，“即使有志修习，律义简奥，既非浅涉所能领悟。且地方应办之事初非一端，冲要之区尤为纷繁。而尽责之州县，一人之身，其智力亦有所不逮，学无专精，由于官无专职”;二是“行政官易，司法官难”，“况行政官之交接酬酢，其事孔多”，“于是奸胥劣幕遂得因缘作弊，愚弄本官，坐使审判大权落于其手”;三是“勘转之制，本为慎重刑狱。而上官遇事驳诘，则稽延株累等弊在所不免;地方官惮于解审，便宜处分者有之，讳匿不报者有之”，“层层牵辖，转令朝廷成宪等于弁髦”;四是“领事裁判权不过以彼之法绳彼之民。然英之于上海，德之于胶澳，华民讼案亦越俎代谋”，“法权所在，即主权随之。以审判不同之故，予以口实，贻蔓草难图之祸”。⑦［意］恩里科·菲利:《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第243页。沈家本对我国古代的刑官制度进行了考证，提出了司法独立合于古法的论点。“成周官制，政刑权分。教官之属，如乡师、乡大夫、州长、党正，各掌其所属之政教禁令，此持政权者也。刑官之属，如乡士、县士、方士，各掌其所属之讼狱，此持刑权者也。”也就是说，西周时政官与刑官的职守各不相侵，“故能各尽所长，政平讼理，风俗休美，夫岂偶然”，而“近日欧洲制度，政刑分离，颇与周官相合”。⑧沈家本:《历代刑法考》，中华书局1985 年版，第1820、1821、2026、2234、1962、2057、2207、51 页。沈家本的这一认识未必符合历史事实，甚至有拔高西周官制之嫌，然而，他不仅看准了司法独立的世界潮流，为司法独立提供了法理的支持，从而也为司法独立找到了历史的依据。

第二，司法“尤贵有人”。沈家本认为，良法固然重要，但法官的素质同样不能忽视，法官必须具备高尚的道德品质。“夫法者，官吏主之，法之枉不枉，官吏操之”，“以执法之人而贪利曲断，执法而法坏”，⑨沈家本:《历代刑法考》，中华书局1985 年版，第1820、1821、2026、2234、1962、2057、2207、51 页。法律是官吏执行的，法律能否做到公正，在很大程度上取决于官吏。所有的国家官吏，上至中枢长官，下至百里长吏，“皆宜知法”，“设使手操三尺，不知深切究明，而但取办于临时之检按，一案之误，动累数人，一例之差，贻害数世，岂不大可惧哉”。⑩沈家本:《历代刑法考》，中华书局1985 年版，第1820、1821、2026、2234、1962、2057、2207、51 页。特别是作为出令的中枢长官，尤其要知法，但事实上却“未必有深明刑法之人”，他们往往沿袭旧文，不能据以正确地进行断狱，给司法实践造成了极大的危害。所以，只有通过道德高尚、深谙法律的法官从事司法实践，才能使法律价值得以实现，真正做到司法的独立与公正。“法之善者，仍在有用法之人，苟非其人，徒法而已”[11]沈家本:《历代刑法考》，中华书局1985 年版，第1820、1821、2026、2234、1962、2057、2207、51 页。，沈家本以唐代为例，贞观四年的时候被处以死罪的只有十九人，而当李林甫执掌司法权时被断死罪的则有数百人，连韦坚等名臣也不能幸免于难。这充分说明了司法人才的重要性:“大抵用法者得其人，法即严厉亦能施其仁于法之中;用法者失其人，法即宽平亦能逞其暴于法之外。”为了确保司法官员的能力和素质，他主张开展法律教育，兴办法律学堂，设置律学博士，教授法学。

第三，社会观念的更新及公众法律信仰的培育。要改革旧有的法律制度，就总会遇到有形或无形力量的顽强抵抗;要借鉴先进的法律制度，进行法律移植，就总要有艰难曲折的本土化过程。如在礼法之争中，沈家本认为犯罪存留养亲、故杀子孙不需要另立专条，“无夫奸”不构成犯罪，而礼教派代表劳乃宣则坚决反对，最后礼教派获得了胜利，这是因为“犯罪存留养亲”、“故杀子孙”另立专条以及“无夫奸”构成犯罪在中国历史中延续了几千年，有悠久的传统和强大的社会基础，突然修改法律规定无疑会使民众难以接受。因此，从某种程度上看，“礼教派”的言论代表着数千年的传统力量，反映了当时的社会要求;而“法理派”则仅仅代表着当时社会中少数先进人物的呼声。社会观念陈旧，说明变法修律的社会土壤尚不完全具备，因而即便西方先进的法律思想和法律制度也难以为中国社会所接受。这是导致清末修律最终失败的重要原因之一。此外，公众的法律信仰在法治社会的形成中具有非常重要的作用。信仰是人们关于特殊领域最高价值的信念，是全部人生价值的指向要素和定向机制，①刘先义:《论价值观的矢量结构》，《山东社会科学》2012年第4期。如果法官的内心信仰与外部现实之间产生严重的割裂和冲突，伦理缺失就可能滋生、蔓延，司法腐败和社会不公的危险就会开始显现。②王永:《法律职业伦理及其行为抉择的法经济学分析》，《山东社会科学》2011年第9期。而对于公众而言，对法律的信仰能激起人们自觉遵守法律的意愿，使人们与法律处于一种良性互动的关系，是法治得以实现的关键。沈家本认为，仅仅有良法、善法，还不能达到法治的目的，只有立善法而天下之人共守之，良善之法得到公众的尊重和认同，法治才能圆满，而法律的遵守需要整个社会公众皆具法律素养，因此培养社会公众的法律信仰是法治的一种内在需要。

总之，沈家本以对外开放的博大胸襟，借鉴当时西方先进的刑事法律思想、理论和制度，使“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”成为现实，从而制定出了焕然一新的《大清新刑律》。清王朝灭亡，而法律不亡，法律现代化的进程不断，新刑律成为民国政府法制改革的基础。由于受时代、历史、文化、阶级等诸多因素的影响，沈家本主持的清末修律客观上无法摆脱时代的局限，如他虽然称赞三权分立制度，却没有也不可能制定出三权分立的宪法大纲，反而在形式上确认、维护皇权至上的地位;他虽然认识到只有实行司法改革，确立新的司法制度，才能改变中国长期以来行政兼理司法所产生的种种弊病，意识到三纲五常已经成为中国法律文化走向现代化的巨大障碍，却依然予以相当程度的保留;对于思想言论自由、选举权、参政权等最基本的人权问题，更是没有深刻的论述。沈家本也很少对“权利”进行论述，在其著作中也很少发现用法律来保护人的权利，用法律来规范、限制政府的权力，限制君主权力等法律观念，并且未能区分中国人道主义和西方人权主义的区别。因而他对人权的认识是肤浅和零散的，还没有发展成为一种系统的人权理论。当前，我国正在进行刑事法律改革，这是一次积极的、主动的改革，与沈家本时代被迫变法修律相比较，虽然是在两个不同历史背景下进行的活动，但其中也折射出许多作为一个民族在不同时期的法治进程中值得反省的具有共性的问题。因此，探讨沈家本的良善刑法观，一定会给我们诸多有益的启示。