新刑事诉讼法语境下技术侦查措施的法律控制

杨留强 张 旭 马瑞杰

(1.石家庄高新技术产业开发区人民检察院，河北 石家庄 050035；2.巩义市人民法院，河南 巩义 451200)

新刑事诉讼法语境下技术侦查措施的法律控制

杨留强1张 旭1马瑞杰2

(1.石家庄高新技术产业开发区人民检察院，河北 石家庄 050035；2.巩义市人民法院，河南 巩义 451200)

技术侦查适用于司法领域是惩罚犯罪和保障人权价值衡量的结果。新刑事诉讼法对技术侦查措施的规定仍然存在一定的问题。新刑事诉讼法对技术侦查的界定过于宽泛，将技术侦查等同于秘密侦查。技术侦查的适用范围应当坚持重罪原则，同时也应考虑例外情况。技术侦查的适用条件和证据使用应当遵循必要性原则。对技术侦查的程序控制应当妥当处理决定权和执行权的关系，对决定权一般应上提一级。

技术侦查；司法控制；刑事诉讼

2012年新修订的刑事诉讼法在侦查章中第八节用五个条文专门规定了技术侦查措施，既赋予了侦查机关技术侦查权，又对该权力的行使作出了严格限制。对技术侦查措施的规定，是新刑事诉讼法的一个重要亮点。但是，新刑事诉讼法对技术侦查措施的规定仍然存在一定的问题，对此需要认真加以研究，并提出加以完善的对策。

一、技术侦查的合理界定

在法律层面上，最早对技术侦查措施作出规定的并不是新刑事诉讼法，而是国家安全法和人民警察法。1993年颁布的《国家安全法》第十条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”1995年颁发的《人民警察法》第十六条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”上述两部法律并没有严格区分侦查和侦察，而是将二者混用。新刑事诉讼法将二者统一起来，不再使用“侦察”。

技术侦查的界定是个仁者见仁、智者见智的问题，概括起来主要有三种意见：第一，将技术侦查等同于使用技术手段进行的侦查，凡是使用技术手段进行的侦查都属于技术侦查。第二，将技术侦查等同于秘密侦查，凡是在侦查对象不知情状态下进行的侦查都是技术侦查。“由于秘密侦查往往要使用一些专门的科学技术手段，所以又称‘技术侦查’。”第三，认为技术侦查须兼备技术性和秘密性，二者缺一不可。“在界定技术侦查的过程中，应当抓住技侦手段的双重本质，即兼具秘密性与技术性。”本文认为，关于技术侦查的界定，应当从技术侦查与秘密侦查、传统侦查手段的比较中确立。秘密侦查，即在保密状态下进行的侦查，一般意义上讲，凡是侦查机关在采取保密措施情况下进行的侦查都属于秘密侦查。秘密侦查包括两种类型：一是借助技术手段进行的秘密侦查，例如电子侦听、电子监控等；二是以人力伪装进行的秘密侦查，例如线人、卧底、诱惑侦查等。技术侦查一般也需要在秘密状态下进行，如果侦查对象已经知悉其正在被侦查，侦查效果将会受到很大影响。在这种意义上讲，技术侦查与秘密侦查有重合之处。“技术侦查也是秘密进行的，属于秘密侦查的一种。”技术侦查是从传统侦查手段中分立出来的，传统侦查手段能够涵盖的侦查手段，不应包含在技术侦查之中。有些传统侦查手段，例如勘验现场、侦查实验、获取视听资料等一般都需要借助一定的技术手段，但在一般理解上我们并不能将其包含在技术侦查当中。因此，是否借助于一定的技术手段不是技术侦查与传统侦查手段的本质区别。技术侦查除了需要借助一定的技术手段外，还需要在秘密状态下进行。以此标准，测谎是典型的在公开状态下进行的侦查手段，应当不属于技术侦查的范畴。

新刑事诉讼法规定了三种技术侦查措施：第一百四十八条规定了秘密监控，第一百五十一条规定了两种技术侦查措施，可以将新刑事诉讼法第一百五十一条第一款规定的“由有关人员隐匿其身份实施侦查”概括为乔装侦查，将第二款规定的“依照规定实施控制下交付”概括为控制下交付。然而，实际上，乔装侦查和控制下交付显然是采取的人力伪装的方式，应当属于秘密侦查的范畴，将乔装侦查和控制下交付归入技术侦查范畴过于牵强。与其将新刑事诉讼法侦查章第八节称之为技术侦查措施，不如称之为秘密侦查措施。

二、技术侦查适用的实体控制

由于技术侦查极易侵犯人权，必须对技术侦查的适用从实体方面加以控制，这包括适用范围、适用条件和证据使用等方面。

（一）技术侦查适用范围的限制

技术侦查的适用范围应当限定于刑法中法定刑较重的犯罪，并且这些犯罪应当是一些隐蔽型的、难以用传统侦查手段进行侦查的犯罪。我国学者一般将其称之为重罪原则。新刑事诉讼法对技术侦查适用案件范围的规定贯彻了重罪原则。依照新刑事诉讼法第一百四十八条的规定，公安机关有权采取技术侦查措施的案件须是具有严重社会危害性的案件，即危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪、其他严重危害社会的犯罪案件。至于其他严重危害社会的犯罪案件的范围，应当坚持同质性原则，即与前面列举的四种犯罪案件具有同等程度的社会危害性。检察机关有权采取技术侦查措施的案件须是重大的职务犯罪案件，即重大的贪污、贿赂犯罪案件，利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件。所谓重大，一般应从三个方面衡量，即犯罪数额、犯罪情节和犯罪后果。除了上述案件以外，对于需要追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人的案件，侦查机关可以不区分案件类型采取技术侦查措施。这是因为：第一，涉及犯罪嫌疑人、被告人被通缉或者被批准、决定逮捕的案件，一般都是犯罪较为严重的案件，如果犯罪嫌疑人、被告人不能尽快到案，其可能继续对社会造成危害。第二，追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人一般不涉及犯罪证据的收集、固定，侵犯人权的可能性较低。

技术侦查的适用范围除坚持重罪原则外，还需考虑例外情况。第一，对于利用现代科技手段进行的高科技犯罪案件也应当允许侦查机关适用技术侦查措施，这类案件与犯罪的社会危害性无关，而是侦破案件的需要。第二，极易引发群体性事件、危及社会稳定的案件也不应受重罪原则的限制。这是因为该类案件舆论关注度高，与群众利益密切相关，不能及时破案将造成严重后果，案件本身可能社会危害性小，但连带的后果具有很大的社会危害性。

（二）技术侦查适用条件的限制

技术侦查的适用条件包括合理怀疑和必要性两个方面。合理怀疑，是指侦查机关经过前期的侦查，掌握的证据证明犯罪嫌疑人正在实施犯罪，或者掌握的证据表明犯罪嫌疑人正在准备实施犯罪。合理怀疑要求侦查机关采取技术侦查措施必须有正当目的，不能指向无辜。新刑事诉讼法第一百四十八条将采取技术侦查措施的时间限定在“立案后”是合理怀疑原则的体现，但这种限定并不能表明采取技术侦查措施的正当目的，可以将其限定为“有证据证明犯罪嫌疑人准备实施犯罪或者正在实施犯罪”。必要性，是指在使用常规的侦查手段无法侦破案件，获取相关证据，抓获犯罪嫌疑人的情况下才能采取技术侦查措施，实际上是不得已而使用，即“最后使用”。新刑事诉讼法第一百四十八条将采取技术侦查措施的必要性限定为“根据侦查犯罪的需要”，所谓“根据侦查犯罪的需要”，就是“只有在采用一般侦查措施无法达到侦查目的的情况下，侦查机关迫不得已才采用技术侦查措施”。

（三）技术侦查证据使用的限制

由于技术侦查获取的材料与人权保护紧密相关，必须对通过技术侦查获取材料的使用加以严格的限制。对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。即使作为证据使用的材料也要坚持必要性原则，只有确有使用必要时才能使用。新刑事诉讼法第一百五十二条规定的“可以作为证据使用”就是必要性原则的体现，即不得已不得不使用，在使用其他证据无法证明案件事实的情况下才能使用。

三、技术侦查适用的程序控制

程序控制是限制技术侦查措施滥用的重要手段。程序控制主要涉及的是技术侦查决定权和执行权的分配问题。

依照新刑事诉讼法第一百四十八条第一款规定，公安机关采取技术侦查措施的应当“经过严格的批准手续”，具体应该采取怎样严格的批准手续没有规定。从人权保障和权力制约的角度看，由审判机关或者检察机关决定最好，但从我国立法来看，仅将逮捕的决定权授予了检察机关，更是没有审判机关决定侦查机关是否可以采取强制措施的立法例；从实践上看，采取技术侦查措施一直都是公安机关系统内部决定的。因此，所谓严格的批准手续也是公安机关内部决定较为妥当，为了体现严格性，可以采取上提一级决定的方式。依照新刑事诉讼法第一百四十八条第二款规定，检察机关采取技术侦查措施的也应当“经过严格的批准手续”，与第一款的规定一样，具体应该采取怎样严格的批准手续没有规定，但第二款对执行机关作出了规定，“按照规定交有关机关执行”，“有关机关”具体是哪些机关则没有明确。与第一款同理，检察机关需要采取技术侦查措施的，决定权上提一级较为妥当。至于交哪个机关执行，则是需要根据具体情况而定。如果将来国家建立了专门的负责技术侦查的机构，交由专门机构执行自不待言。在没有建立专门的技术侦查机构的情况下，由于技术侦查设备主要由公安机关掌握，一般是交由公安机关执行。但如果检察机关或者其他机构有专门的技术侦查设备，也可以由检察机关自行或交其他机构执行。依照新刑事诉讼法第一百四十八条第三款规定，追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人“经过批准”即可采取技术侦查措施，相比前两款去掉了“严格”二字。这是因为追捕犯罪嫌疑人、被告人所采取的技术侦查措施对人权侵害的程度要低，一般只是追寻行踪，不涉及取证和质证问题。对此，由负责追捕的机关自行决定即可，但为防止权力的滥用，需要由该机关负责人批准，不能由办案部门自行决定。

依照新刑事诉讼法第一百五十一条第一款规定，乔装侦查由公安机关负责人决定。由于乔装侦查主要适用于恐怖活动犯罪、毒品犯罪、走私犯罪等情况，其他侦查机关办理的案件对乔装侦查没有适用情况，该种侦查手段只有公安机关有权使用。又由于乔装侦查主要是采用变换身份，迷惑对方的方式侦查，不涉及侵犯人权，对该种侦查方式的决定权可以适当放宽，由负责执行的公安机关的负责人决定即可。依照新刑事诉讼法第一百五十一条第二款规定，控制下交付由公安机关根据侦查犯罪的需要自行决定。与乔装侦查同理，控制下交付涉及的是违禁品或者财物的犯罪活动，不涉及侵犯人权，可由公安机关自行决定使用，为慎重起见，也应当由公安机关负责人决定使用。

技术侦查适用于司法领域是惩罚犯罪和保障人权价值衡量的结果。要打击犯罪，必须采用更为现代化的侦查措施，“如果困住侦查机关左手，就应当放开它的右手，或者给其一根拐棍，才能使其拥有必要的手段去应对犯罪。”技术侦查是把双刃剑，必须高度警惕和严格控制其可能对隐私权、通信自由和通信秘密等公民权利的损害。

[1]闫利国,徐光华.技术侦查在刑事诉讼中的运用——以监听为视角[J].华中科技大学学报(社会科学版),2010,（2）:52.

[2]何家弘.秘密侦查立法之我见[J].法学杂志,2004,（6）:23.

[3]陈卫东.理性审视技术侦查立法[N]．法制日报,2011-09-21.

[4]谢佑平,万毅.刑事侦查制度原理[M].北京:中国人民公安大学出版社,2003:217.

[5]戴佳.技术侦查:捆住左手放开右手[N]．检察日报,2012-05-14.

On Legal Control of Technological Investigation Measures in the Context of the New Criminal Procedure Law

Yang Liuqiang1Zhang Xu1Ma Ruijie2

(1. People's Procuratorate of Shijiazhuang New and High Technology Industry Development Zone,Shijiazhuang, Hebei, 050035; 2. Gongyi People's Court, Gongyi, Henan, 451200)

Absract:Technological investigaton applied to judicial field is the result of the value weight of punishing criminals and safeguarding human rights.There are some problems about the regulations of technological investigaton measures in the new criminal procedure law.It is too broad of the definition of technological investigaton,which is equal to secret investigaton in the new criminal procedure law.The applied scope of technological investigaton should abide by the principle of heavy penalty,and consider the exceptional cases.The applied conditions of technological investigaton and the use of evidence must abide by the principle of necessity.The procedural control of technological investigaton should handle the relations of the power of decision and execution properly,and the power of decision should be exercised by the upper organs.

technological investigaton;legal control;criminal procedure

D915

A

1672-6405(2012)03-0054-03

杨留强（1981-），男，河南鄢陵人，石家庄高新技术产业开发区人民检察院助理检察员。

张 旭（1966-），男，河北石家庄人，石家庄高新技术产业开发区人民检察院纪检组长。

马瑞杰（1975-），女，河南巩义人，河南省巩义市人民法院研究室主任。

2012-08-05

王凤玲]