民事诉讼证明权视野下证明妨碍行为之规制

肖 晗，唐仕义

（湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081）

民事诉讼证明权视野下证明妨碍行为之规制

肖 晗，唐仕义

（湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081）

民事诉讼中的证明妨碍行为既是对公法秩序的违反，更是对私法权利的侵犯。若要充分发挥证明妨碍制度的机能抑制证明妨碍行为的发生，确保当事人证明权的实现，除对其施以公法制裁外，更应课以私法制裁。对比其他国家和地区的相关规定，我国现行的证明妨碍行为规制制度存在诸多弊端，需尽快完善立法，以规范民事司法证明行为，保障当事人证明权和实体权利，促进诉讼的顺利进行。

民事诉讼;证明妨碍;规制

民事诉讼中，当事人享有证明权。①所谓证明权，是指当事人在民事诉讼中收集、提出和运用证据证明自己主张的案件事实为真或者对方当事人主张的事实为假的权利。完整意义的证明权是指当事人为进行诉讼证明而享有的各项权利，是一组权利的合称，或者叫权利束，具体包括取证权、举证权、质证权等等。当事人行使证明权，通过收集、提出并运用证据所证明了的案件事实是法院裁判的基础，当事人证明不了的案件事实被排除在裁判依据之外。因此，作为认定案件事实前提的举证活动在诉讼过程中居于最为基础和核心的地位。故当事人会尽可能地收集、提供对自己有利的证据来证明案件事实。但是，在收集证据的过程中，总有部分当事人企图通过非正当的手段阻碍对方当事人正常地进行取证，从而使对方当事人陷入举证困境，以图获得法院的有利裁判，此即证明妨碍。一般而言，证明妨碍是指不负举证责任的一方当事人因故意或过失以作为或不作为的方式使负有举证责任的当事人陷于举证不能、使待证事实形成真伪不明状态的情形。有时候，负有举证责任的当事人也可能对对方当事人的反证进行妨碍，使其反证难以获得成功。显然，证明妨碍成为阻碍当事人证明权实现的要因之一，成为法院查明事实真相的拦路虎。正是因为证明妨碍行为具有非正义性，故必需通过相关法律的调整，使当事人的证据行为回归常态，以最大程度地保障司法公正。然而目前，我国对证明妨碍制度的法律规定极不完善，影响了司法的公正性和效率性。鉴于此，本文拟对此略陈管见。

一、规制证明妨碍行为的理论依据

在很大程度上，规制证明妨碍行为是通过让行为人承担一定的法律后果的形式来实现的。那么，为什么要让证明妨碍行为人承担相应的法律后果？或者说对证明妨碍行为进行归责的正当性依据是什么？这是研究证明妨碍制度以规制妨碍行为时所避免不了的重要问题。对此一问题，学术界在认识上颇有争议。目前，理论上的观点主要有诉讼促进义务说、经验法则说、实体法上义务违反说和诚实信用原则违反说等主张。[1](P465-P466)

诉讼促进义务说的主要观点是，诉讼程序一经启动就应接受诚实信用原则的调整。该原则的核心是法院、当事人在诉讼中要“公正、诚实、善意”，[2]其初始形态是确定当事人的真实义务。该义务要求当事人即使明知某证据于己不利也必须将其提供给收集证据的对方当事人以保障程序的顺利进行。因此，隐匿或毁损证据的行为是对诚实信用原则的背离，故行为人应承担相应的法律后果。

经验法则说的基本观点是，按照经验法则，假设负举证责任之人所主张的事实为假，则不负举证责任之人不但不会隐匿、毁灭证据，反而更愿意将此证据提出供法庭使用。可见，不负举证责任之人之所以实施证明妨碍行为，是因为其担心将证据交出的结果于己不利。基此，一般应对不负举证责任之人课予一定的诉讼上的不利益。

实体法上义务违反说的主要观点是，保存证据是合同上的附随义务，不作成、不保管或不提交证据的行为是对实体法上义务的违反，其效果是将举证责任转换给证明妨碍行为人。

对上述三种传统的学说应当一分为二地看。一方面，这三种学说均存在不足，不足以单独作为规制证明妨碍行为的理论依据。首先，诉讼促进义务说对诉讼开始前实施的证明妨碍行为不能发挥规制作用；其次，经验法则说对因过失毁灭证据的行为难以进行制裁；再次，实体法上义务违反说仅适用于实体法明确了当事人保存证据义务的情形，若实体法上没有明确保存证据义务而当事人又隐匿、毁损证据时将无法对行为人施以诉讼上不利益之制裁。另一方面，它们也具有一定的合理因素，能在一定程度上说明何以要规制证明妨碍行为，但以任何一种学说单独地作为对证明妨碍行为进行规制的法理依据，都不能对所有类型的证明妨碍行为作出合理的解释。因此，应当整合这些学说的合理因素，采取多元化的立场折衷解释规制证明妨碍行为的正当性，此即混合说或折衷说。

按照折衷说的观点，应区分证明妨碍行为人不同的过错形态来加以说明和解释：如果证明妨碍行为属故意实施，则宜采用经验法则说，因为该说以常识、常理、常情推定当事人所妨碍的证据必定于其不利，因而可以解释在故意妨碍情形下法院一般推定被妨碍证据存在的实践做法，具有较强的说服力。而如果证明妨碍行为属过失行为，则其前提必须具备保管该证据的法定或约定义务，或程序前义务，基于此，实体法上义务违反说可以解释妨碍行为人在因具备了先前义务的情况下却过失地将证据材料毁损或灭失所应受到的制裁。

至于诚实信用原则是否应当作为规制证明妨碍行为的法理依据，理论上有肯定说与否定说之分野。笔者认为，由于其在诉讼法中的地位有如在实体法中的地位，应当具有基本性和最高性，贯穿民事诉讼活动过程的始终，即任何一项诉讼制度的法理依据皆能找到其“美丽的身影”，自然也就可作为规制证明妨碍行为的法理基础。但也应注意，诚实信用原则作为民事诉讼的一般原则，并不能成为规制证明妨碍行为的特有依据，因为它不是仅针对证明妨碍而设的。而折衷说是对专门关于证明妨碍归责理论依据的几种学说的折衷，具有更强的针对性，也具有合理性，能最大限度地涵盖对不同类型的证明妨碍行为进行规制的原理。

综上，证明妨碍归责的理论依据可概括为两个层次：一为一般依据，即诚实信用原则；二为特有依据，即折衷说。

二、规制证明妨碍行为的现实基础

在我国当前的民事诉讼中，当事人主体地位日益受到尊重，法院更加注重在当事人双方所收集提交之证据的基础上作出裁判，但是由于当事人在诉讼中立场的对立性、利益的对抗性，当事人实施某些诉讼行为常常只站在自身的立场考虑，追求自身利益的最大化，因而实施了某些不合法、不正当的诉讼行为，表现在诉讼证明活动中就是匿证、毁证、拒不提交证据等证明妨碍行为大量发生。①证明妨碍行为在美国也大量存在。据一项于1991年所进行的实证研究显示，超过一半的美国受访律师表示“证明妨碍是一个经常发生之问题”。这样，证明妨碍问题的处理便成为学说和实务高度关注的焦点问题，并且美国法院开始逐渐地对证明妨碍行为采取较为严格的规制措施。参见黄国昌《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第223页。这有两种情形：一是当证据在对方当事人占有的情况下，该证据往往被拒不提供，以致另一方当事人举证困难或根本不能举证的情形常有发生；二是一方当事人故意毁损、灭失或隐匿对另一方当事人有利的证据的行为在诉讼实践中亦大行其道。这两种妨碍司法证明的行为，前者可称为消极的不作为的证明妨碍行为，后者可称为积极的作为的证明妨碍行为，它们都是故意的证明妨碍行为。除此之外，司法实践中有时还因行为人的过失而导致证据的毁损、灭失等，也会在客观上造成负举证责任的当事人难以取证、举证进而使案件事实无法得到证明的后果，这可称为过失的证明妨碍行为。

证明妨碍行为在民事司法实践中的大量存在，无论对法院还是对当事人均会带来某些消极后果：第一，侵害对方当事人的证明权和其他合法权利。证明妨碍行为以侵犯对方当事人程序上的证明权为途径，最终达到侵犯其实体权利的目的。证明权是当事人在诉讼程序中所享有的一项最基础也最重要的权利，它不仅包括当事人自己可以收集、提供或申请法院调取证据的积极权利，同时也包括排除对方当事人或他人阻碍其取证、举证的消极权利。程序法治理论认为，程序正义的价值在于通过正当程序实现正义，因而法律对程序的设置必须符合正义的要求。[3]由于程序的非正义必然导致实体的非正义，对程序权利的侵犯必然导致对实体权利的亵渎，所以，证明妨碍行为乃是通过对程序权利——证明权的侵犯而导致对实体权利的“合法”侵害。第二，影响法院公正裁判，损害司法权威。司法权威源于司法公正。在司法实践中，当事人运用证据所证明了的事实才是法院作出判决的基础，而行为人实施证明妨碍行为的直接目的在于使有价值的证据失去证据价值或者阻碍其证据价值的发挥，进而蒙蔽事实真相，以图获取不当利益。如果法院未能获得充分证据查明案件事实就作出了判决，或者说无意之中按照妨碍行为人的预想作出了裁判，就容易导致被妨碍者对法院裁判不服而上诉、申诉乃至缠诉或涉诉信访，司法权威也就难以确立。第三，造成诉讼资源的浪费。由于证明妨碍行为的存在，被妨碍当事人的取证、举证会陷入困境，要么其所主张的事实得不到证明，要么其要花费更多的人力、物力和财力通过其他途径去获取相关证据。而法院作出裁判之后，由于被妨碍一方当事人不服判决而上诉，甚至引发再审程序，这无疑浪费了宝贵而有限的诉讼资源。以上种种危害性凸显了对证明妨碍行为规制的必要性，也显现了对其规制的重要意义之所在。

三、规制证明妨碍行为的措施：私法制裁为主公法制裁为辅

行为具有违法性和危害性，行为人理应承担相应的法律后果。从公法角度看，证明妨碍行为是一种妨碍法院正常审理案件的行为，故应受到公法上的制裁，表现为民事诉讼强制措施的适用甚至刑事制裁。从私法角度看，该行为是对另一方当事人证明权的侵害，直接影响到当事人对案件事实的证明，影响到当事人实体权利的实现。西方法谚说，无救济即无权利。当某项权利受到侵犯时，权利人理应获得某种程度上的救济。证明妨碍行为本质上是一种妨碍权利人实现权利的行为，故应从私法上对权利人受侵犯的权利进行救济，也就是要把裁判结果同妨碍行为联系起来，使妨碍行为人在裁判结果上承受某种不利益，即使其不能获得不当得的利益。从域外规定看，这种不利益的具体表现形式包括承担相应的诉讼费用、“非诚信降级”、直接认定当事人所主张的事实为真实等。从公法制裁措施与私法制裁措施运用的实际效果看，私法制裁更有利于发挥规制作用。因此，私法制裁应当是证明妨碍行为最为主要的法律后果，也是证明妨碍制度最为核心的内容。基此，我们认为，对证明妨碍行为的公法制裁是必要的，但更应注意私法制裁的适用。

然而，在对待证明妨碍行为之私法制裁的态度上，理论界虽一致强调其必要性，但就究竟应如何实施该种制裁则尚未达成统一认识。这主要有举证责任转移说、自由心证说和证明标准降低说等观点。按举证责任转移说，如果证明妨碍行为发生，应当将被妨碍举证的当事人所负之举证责任转移给妨碍行为人，但原举证责任者仍应对举证责任转移的根据事实和反证事实进行举证，从而使妨碍行为人陷于不利境地，以此规制证明妨碍行为。按自由心证说，如果证明妨碍行为发生，法官可以根据自由心证直接认定举证责任者主张的事实为真。按证明标准降低说，如果证明妨碍行为发生，证明责任仍由被妨碍者承担，但法官在形成心证的过程中，可将证明标准降低，即从“高度盖然性”降至“盖然性优越”或“低度盖然性”，使其证明负担减轻，从而达到制裁妨碍行为的目的。

举证责任转移说从弥补受损利益的角度出发，将举证责任予以转移，由妨碍行为人对被推定成立的事实负举证责任，也即将败诉风险转移给妨碍行为人，以图规制证明妨碍行为。其实质是举证责任的再分配，其方法简单直接，易于操作，也有利于限制法官自由裁量权的行使。但是，该说也存在明显的弱点，即，虽然将举证责任转移至妨碍行为人，但因妨碍行为人一般占有较为优势的诉讼地位和较多的诉讼资源，其对被推定成立的事实提出否定性证据的可能性仍然较大。此时，被妨碍者又不得不对该事实重新提出证据加以证明，使案件事实变得更加扑朔迷离。显然，证明妨碍行为给被妨碍者造成的不利处境并未解除。换言之，通过转移举证责任以规制证明妨碍的目的难以达成。因此，举证责任转移说对妨碍行为人的制裁力度和对被妨碍者的保护力度便显得不够。而自由心证说则能克服以上不足。依该说，当案件事实的证明被妨碍时，法官可直接认定该事实为真，而不再赋予妨碍行为人任何反驳的机会。显然，这更有利于对当事人证明权的保障和对妨碍行为人的制裁。但纯粹依据自由心证予以处理也存在一定的局限，因为在过失致证据毁损的情形下，并不能必然推定这种被毁损的证据对于妨碍行为人就是不利的。由上可见，应该具体问题具体分析，综合全案的证据材料及诉讼当事人主观过错的不同对其违法性作不同的认定，进而实施不同的制裁。

由于妨碍行为人的主观形态各异，如果单独按照某一种学说进行统一规制则有失科学与公允。对此，台湾学者提出，对证明妨碍行为的制裁必须综合考量“妨碍行为人主观归责性”、“该证据的重要性、可替代性”、“妨碍行为所造成之举证困难”等因素，区分不同的案件，以“当事人间公平”与“制裁”两个目的为考量的基础，给予不同的法律效果。因此现在学界已经放弃统一规制证明妨碍现象的想法，转而区分为根据不同类型的证明妨碍行为规定不同的法律后果。例如，德国学者提出了“证明度分层理论”，主张区别证明妨碍行为的主观形态即可归责性，规定不同的后果：对于妨碍行为人的故意行为，法官可以依据自由心证直接认定被妨碍事实为真实；对于重大过失行为，则可以降低证明标准，只要被妨碍一方当事人的证明达到“低度盖然性”，即可认定其主张的待证事实真实；而对于一般过失的证明妨碍行为，也按降低证明标准来处理，但被妨碍方的证明程度比重大过失的情形要求要高，即达到“盖然性优越”的标准。该理论以原有的理论为基础，以自由心证理论为主要内容，同时考虑证明妨碍行为人不同的主观过错情形，且吸收借鉴了低证明标准说的合理内核。[4]本文认为，相对其他单一学说而言，以其作为对证明妨碍行为实施私法制裁的理论依据更具有科学性。

四、域外及我国规制证明妨碍行为的立法现状

完善我国规制证明妨碍行为的制度，离不开对我国法域外发达国家和地区对证明妨碍行为的理论研究和立法规定的借鉴。这里主要列举德国、日本和我国台湾地区关于规制证明妨碍行为的立法规定。

首先，德国规制证明妨碍行为的立法规定。德国民事诉讼法对证明妨碍行为的种类规定比较齐全，但对证明妨碍行为所应承担的法律后果的规定却不尽一致。德国民事诉讼法对证明妨碍行为主要规定了如下两种类型：第一，当事人不服从法庭命令的行为。其具体包括：一是当事人拒绝提交书证行为；二是拒绝核对笔迹命令行为；三是拒绝接受讯问行为；四是拒绝回答书证的真实性问题的行为。至于对这些妨碍行为如何处理，法律亦有明确规定，即，如果对方当事人拒绝对他进行讯问，或者对于法院的要求不作表示时，法院应考虑全部案情，特别考虑拒绝的理由，依自由心证，判断当事人所主张的事实可否视为已经得到证明。第二，当事人妨害证书使用。该法规定，一方当事人意图妨害对方当事人使用书证或者致使书证不堪使用时，对方当事人关于证书的性质和内容的主张视为已经得到证明。此外，德国还通过联邦大法院的判例对妨害证人作证行为进行确定。从这些规定中可以看出，德国对不同的证明妨碍行为的私法制裁的理论依据有所不同：第一种是按照自由心证说确定处理后果，这从其使用“自由心证”的字眼便可以看出；第二种是法律推定，而发生法律推定的后果是举证责任的转移，也就是按照举证责任转移说处理证明妨碍行为。从前文的阐述可以明晰，两种学说所产生的效果是有较大差别的。如此规定显然有损法律的公正性和统一性，因此受到诟病。

其次，日本规制证明妨碍行为的规定。日本民事诉讼法对证明妨碍行为的规制基本援用了德国法的做法，在立法体例上也是采用分散规定的列举法，主要表现为三种情形：一是第208条对当事人拒绝接受询问的规定：“在询问当事人的情况下，该当事人无正当的理由不出庭，或者拒绝宣誓或陈述时，法院可以认定对方当事人所主张的有关询问事项为真实”；二是第224条规定了当事人不服从文书提出命令或毁灭文书的制裁措施，即法院对不服从文书提出命令或者毁灭文书的当事人可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载或所主张的事实为真实；三是第229条规定，文书制作的真伪可用核对笔迹或印迹的方法加以证明，但是，如果对方当事人无正当理由而拒绝核对，则法院对于文书制作的真伪，可以认定举证人的主张为真实。法律设置证明妨碍制度的目的何在？日本民事诉讼法学界将其解释为“避免通过证明责任作出裁判之对策”。[1](P466)

德国和日本虽然确立了规制证明妨碍行为的制度，但却是以列举法的形式进行规定，不能涵盖对所有证据方法的妨害。能否构筑一个一般性的证明妨碍规制制度作为“避免通过证明责任作出裁判之对策”的根据，乃成其有待进一步研究的课题。

再次，我国台湾地区规制证明妨碍行为的立法规定。我国台湾地区证明妨碍的法理虽然深受德国、日本的影响，但其在继受的同时亦有所创新和进步。其“民事诉讼法”第282—1条第l款规定：“当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致碍难使用者，法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实。”由此可见，我国台湾地区不区分证据的种类，使证明妨碍的法理可适用于所有的证据方法，即对证明妨碍作了一般性的规定，同时也说明对证明妨碍行为的种类未作分类并且对其规制统一采取自由心证说。对证明妨碍行为的种类未作分类意味着对当事人使用任何证据证明案件事实而受阻时，皆可以依照证明妨碍制度得到救济，从而能够最大限度地保障当事人的证明权。但是，如前文所述，以自由心证处理因过失而造成的证明妨碍行为，对妨碍行为人有显失公正之虞。

最后，我国大陆规制证明妨碍行为的法律规定与不足。法治社会存在的关键性条件是有着法律精神的公民，是全体公民的诚信守法。[5]但是，在我国民事诉讼中，不诚信的妨害证据的行为大量存在，为此，我国民事诉讼法第102条设置了规制性措施，即人民法院对妨害证据的行为可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。从该规定可以看出，我国现有的规制证明妨碍行为的措施仅局限于公法领域，其着眼点是维护民事诉讼秩序，保障民事诉讼正常进行，而不是从证明妨碍行为侵害对方当事人证明权的角度出发来考虑对受侵权利进行救济。随着民事诉讼体制改革的深入，当事人诉讼主体地位日益增强，对证明妨碍行为的规制，更应关注对当事人私权利或诉讼结果上的影响。正因为如此，最高人民法院于1998年发布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下简称《审改规定》）第30条规定：“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这在我国民事诉讼制度史上首次将证明妨碍行为与私法制裁相联系。2002年实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第75条吸收了该条的精神，作了类似的规定。与民事诉讼法相比，这两个条文以法律推定的形式确立了对妨碍行为人实施私法制裁，更有利于保障对方当事人的证明权。尽管在前有的基础上取得了明显的进步，但从证明妨碍制度的相关理论和对比其他国家或地区的立法规定看，我国规制证明妨碍行为的制度仍然不够完善，这至少表现在以下几个方面：其一，从法解释的角度看，这两个条文存在一些缺陷，如：要求提供证据的主体不明确、“正当理由”的内容界定不明确、拒绝提出证据的法律后果不科学、进行推定的相关程序不完善等。其二，对实行私法制裁的证明妨碍行为的种类规定单一。我国对证明妨碍行为实行私法制裁的现有规定仅限于“一方当事人持有证据无正当理由拒不提供”的情形，而对当事人实行的故意毁损、灭失证据和拒绝接受询问等行为的私法制裁付之阙如，对比我国台湾地区和德国、日本的相关规定，这无疑是一大缺憾。其三，我国现有规定没有确立证明妨碍行为的过失情形。在一方具备保管证据的法定或约定义务，或程序前义务的情形下，因其过失将证据材料毁损或灭失则应受到诉讼上不利益的制裁已得到学界的认同。因此，对主观过失情形的归责当是证明妨碍制度立法完善的题中之义。

五、完善我国证明妨碍行为之规制制度的设想

我国正处于传统社会向法治社会的转型期，司法理念也在从“工具型司法观走向目的型司法观”。[6]在这种背景下，传统的道德观念与体制逐渐丧失和解体，而公平正义的法治理念和法律制度尚未完全得到确立和认可，因此，面对诉讼纠纷，当事人往往寄希望于通过不法途径而获得诉讼上的额外利益。证明妨碍情形在我国的大量发生，实质上是制度设计缺陷和当事人公平诉讼、诚信诉讼理念缺失的映射，而制度设计的缺陷又使得部分诉讼当事人在权衡利弊后，不惜冒险挑战法院的权威，实施诸如阻止证人作证，提供假证、伪证，拒绝提出证据等证明妨碍行为，以获取更大的不正当的诉讼利益。故我国的民事诉讼制度首先应注入公平正义、诚实信用理念的血液，通过教育等各种途径树立当事人公平诉讼、诚信诉讼的观念。同时，从立法上完善证明妨碍规制制度，建立攻防手段平衡的平权型诉讼法律关系，构造科学的诉讼程序，从而有效地保障当事人的证明权，从根本上杜绝这类现象的发生。当然，对当事人诚信、公平的诉讼观念的培养是一个长期的复杂过程，不可能单独从法律制度上来得到解决。本文不涉其他，仅从法律层面上对证明妨碍制度的完善进行探讨。

1．确立规制证明妨碍行为的正当性理论依据。今后我国民事诉讼法修正在增设证明妨碍制度时，宜确立两个层次的理论依据：一为一般依据，即诚实信用原则违反说；二为特有依据，即折衷说。这较之单一学说而言，可以较圆满地解释规制证明妨碍行为的正当性。

2．完善取证制度，确保当事人及其代理人取证权的实现。“法治的本质是程序法治，程序法治的核心是程序正义。”[7]程序正义意味着双方皆有知道对方的主张及证据的权利，并有充分反驳的机会。江伟教授指出：“公正的程序设计应该保障当事人有足够的手段收集到必要的证据。”[8]因而，双方当事人在平等的条件下拥有获取证据的方法途径是极为重要的。尽管我国民事诉讼法规定当事人及其诉讼代理人有收集证据的权利，但其并未赋予他们充分的收集证据的手段和程序，以致这项权利的行使缺乏立法最低限度的保障，因而在很大程度上是一项空洞化的权利。取证权乃证明权之重要构件，是证明权中的基础性权利，其空洞化则意味着当事人证明权的实现面临着种种困难，也意味着证明妨碍行为有实施的广阔空间。因此，规制证明妨碍行为以保障当事人之证明权，首当其冲的就是要完善证据收集（即取证）制度。而完善取证制度之首要，在于扩充取证主体收集证据的手段与程序，如，可借鉴日本的文书提出命令制度、当事人照会制度等设置我国的证据收集制度，还可完善在我国司法实践中已经运行的证据调查令制度、当事人申请法院调查收集证据制度等。在此基础上，再针对当事人取证受阻的情形，对有拒不提供证据、毁损证据等妨碍行为的当事人在法律上设置相应的制裁措施，如承担诉讼费用、认定主张者所主张的内容和事实为真实、让行为人赔偿对方当事人因妨碍行为所遭受的损失等。只有建立完备的取证制度，才可杜绝或减少证明妨碍行为有可钻的法律空子。

3．扩充实行私法制裁的证明妨碍行为的种类。将当事人的证明妨碍行为与诉讼上的不利结果相联系是杜绝证明妨碍行为发生的最为理想的措施，而对证明妨碍行为范围大小的规定则直接关系到对当事人证明权及实体权利保护的强弱。如前所述，我国现行民事诉讼法第102条规定对积极的证明妨碍行为（如故意毁损、伪造证据以及阻止证人作证等）仅规定了公法上的规制措施，而实施私法制裁的证明妨碍行为的种类仅限于司法解释规定的“持有证据无正当理由拒不提供”的消极行为。由于证明妨碍行为同时是对公法秩序的违反，对其实施公法制裁也具有合理性，但仅规定公法制裁的法律后果其威慑力显然是不够的，在能够谋取更多私法上的利益时，当事人则会权衡轻重，不惜冒险挑战法院的权威，以公法上的惩治换取私法上的利益。故应当对民事诉讼法第102条所规定的积极的证明妨碍行为实施私法上的制裁，同时适用至其他种类的证明妨碍行为，从而扩充实行私法制裁的证明妨碍行为的种类，以最大限度地保障当事人的证明权和实体权利。

4．根据过错轻重程度不同分别适用相应的制裁措施。这要求以证明度分层理论作为对证明妨碍行为实施私法制裁的主要理论依据。如前所述，《审改规定》第30条和《证据规定》第75条实际上是按照举证责任转移理论作为对证明妨碍行为课以私法制裁后果的，其弊端亦很明显。同时纵观各国发展之趋势，自由心证说乃成为一种潮流，而证明度分层理论又可以看作是“修正后的自由心证”理论。①由于证明度分层理论对证明妨碍行为人的故意行为仍按照自由心证处理，而实践中绝大多数证明妨碍行为皆为故意行为，而对极少数的过失行为则按降低证明标准处理，作为自由心证处理之补充，所以，我们冒昧称之为“修正后的自由心证”。随着我国法官法律素质和业务水平的提高，适用该理论既有前瞻性也有现实性。按照证明度分层理论，应区别证明妨碍行为的主观形态即可归责性，规定不同的后果：对于妨碍行为人的故意行为，法官可以依据自由心证直接认定被妨碍事实为真实；对于重大过失行为，则可以降低证明标准，只要被妨碍一方当事人的证明达到“低度盖然性”，即可认定其主张的待证事实为真实；而对于一般过失的证明妨碍行为，也按降低证明标准来处理，但被妨碍方的证明程度比重大过失的情形要求要高，即达到“盖然性优越”的标准。

5．建立妨碍方的权利救济制度。保护一种利益不以损害另一种利益为前提。民事诉讼是一个当事人之间相互攻击与防御的过程，为了防止当事人滥用诉讼权利，在制度设计时也应赋予妨碍行为人相应的救济权，以防随意启动证明妨碍行为调查程序而损害妨碍行为人的权利。不然，会形成为了公正目的而设计的证明妨碍行为规制制度本身就存在不公正的现象。比如在认定妨碍行为人故意隐匿对对方当事人不利的证据时，应给予妨碍行为人在规定期限内提出该证据或辩论的机会；同时，法官应当充分行使阐明权，告知其在规定的期限内不提出该证据的法律后果。只有这样，才能真正做到对双方当事人诉讼权利的平等对待。

结 论

规制证明妨碍行为是保障当事人证明权实现的一个重要举措。但是，我国对证明妨碍制度的相关规定存在诸多不合理因素和缺陷，主要表现为对证明妨碍行为偏重公法制裁，轻视私法制裁，对证明妨碍行为的种类划定过窄及对证明妨碍后果的规定不科学。在以后的立法和司法实践中，应当注意在对妨碍行为人进行公法制裁的同时，更加注重私法制裁，扩充实施私法制裁证明妨碍行为的种类，确立诚实信用原则违反说和折衷说为规制证明妨碍行为的正当性依据，从而抑制当事人的证明妨碍行为，保护当事人的证明权，促进民事诉讼程序的顺利开展。

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On the Rule of Impediment to Proof in View of Civil Litigation Proof Right

XIAO Han，TANG Shi-yi
(The Law School of Hunan Normal University，Changsha，410081)

The action of impediment to proof in civil litigation violates the public law,at the same time infringes private rights. The system to rule action of impediment to proof in our civil litigation law has many abuses and limitations,so the civil litigation law must be perfected in order to standardize the judicial proof action in civil litigation and to protect the right to proof of parties.

civil litigation;impediment to proof;rule

D923.1

A

2095-1140（2011）05-0052-07

2011-10-29

本文系湖南省教育厅重点课题《民事诉讼证明权研究》（09A064）及教育部人文社会科学研究规划基金项目《民事诉讼证明权及其保障研究》（09YJA820019）的部分成果。

肖晗（1965－），男，湖南常宁人，湖南师范大学法学院副教授、硕士生导师，法学博士，主要从事诉讼法学、教育法学研究；唐仕义（1986－），男，湖南双峰人，湖南师范大学法学院2009级硕士研究生，主要从事程序法基本理论研究。

王道春）