论业主撤销权的行使——以上海法院的司法实践为参照

蔡立东 田 尧 严佳维

(吉林大学法学院，吉林长春 130012;上海市第一中级人民法院，上海 200336)

论业主撤销权的行使
——以上海法院的司法实践为参照

蔡立东 田 尧 严佳维

(吉林大学法学院，吉林长春 130012;上海市第一中级人民法院，上海 200336)

业主撤销权属于形成诉权，需通过撤销权诉讼行使。应按照区分权利享有和权利行使的思路，以诚实信用为判准，厘定业主撤销权的行使资格，据此得对业主大会或业委会决定提起撤销权诉讼的业主应限为:参与表决并明确表示异议的业主，主动不参与表决、但未根据业主大会议事规则计为非异议票的业主，被动不能参与表决的业主。司法解释确定的1年业主撤销权除斥期间失于过长，应比照《公司法》关于股东撤销权除斥期间的规定，将其缩短为60日，自决定作出之日起算。在业主大会或业委会决定仅具有形成瑕疵场合，若该形成瑕疵不影响决定的内容，应赋予法官是否驳回业主撤销请求的自由裁量权。

业主撤销权;诉讼主体;除斥期间;裁量驳回

随着我国住房制度改革的深入，特别是《物业管理条例》和《物权法》的实施，业主大会和业主委员会(以下简称“业委会”)这类业主自治组织已经成为推动物业管理机制运行的基本载体。截止2009年底，上海市符合成立业主大会条件的8557个住宅小区中有7155个组建了业委会。①陈余泓:《众说纷纭业委会》，《上海人大》2010年第9期。由于业主②《物业管理条例》将“业主”界定为“房屋的所有权人”。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《建筑物区分所有权司法解释》)第1条则进一步将“业主”扩张解释为:“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人”和“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人”。物权法意义上的业主仅限于房屋的法律或事实所有权人，而不包括承租人、借用人和居住权人、典权人以及我国香港地区规定的“已登记承按人”等其他物业使用人。无法解除与其他业主对物业管理区域(小区)内共有部分的共有关系，业主撤销权作为业主对实体或程序不合法的业主大会或业委会决定申请法院予以撤销的权利，就成为平衡业主与业主大会或业委会关系的主要机制。该撤销权属于形成诉权，业主主张撤销业主大会或业委会决定均需通过诉讼方式为之。业主撤销权的行使和业主撤销权诉讼的提起是一枚硬币的两面，业主撤销权诉讼构成了分析业主撤销权行使的基本场域。近年来，业主与业主大会、业委会之间的矛盾日益凸显，业主撤销权纠纷也逐渐增多。以上海市为例，全市各基层法院2008年受理的业主撤销权诉讼总数为7件，2009年为8件，2010年则激增至25件，2011年亦达到21件。此类案件不仅数量增长趋势明显，而且受案法院已扩展至上海市17个基层法院中的12个。业主大会或业委会决定是将物业管理区域内多数业主的意思吸收为单一团体意思的机制，决定一旦形成，就对全体业主产生法律效力，并以该决定有效为前提形成后续法律关系，牵涉诸多利害关系人。决定的撤销可能破坏多方面的法律关系，尤其会对信赖决定的善意第三人利益造成损害，破坏第三人对决定效力的合理信赖，危害交易安全和法律秩序的稳定。因此，撤销权主体的设定及撤销权的行使需要考虑团体法上的诸多问题。此外，还要考虑撤销决定可能产生的高昂机会成本，毕竟业主大会或业委会决定的形成需要各当事方大量的人力、财力、精力、时间投入，部分业主也可能利用撤销权实施图谋私利的机会主义行为。因此，必须合理设计规范撤销权行使的机制，保证其运作一如其目的，实现业主之个体权利和物业管理区域全体业主之共同利益的动态平衡。《物权法》、《物业管理条例》等相关法律、法规对业主撤销权行使的规定有失笼统，本文拟以团体法秩序的展开逻辑为理论资源，针对上海法院审理业主撤销权诉讼过程中遇到的现实问题，着眼于解释论的视角，厘定业主撤销权的行使资格(即业主撤销权诉讼的原告资格)，并借鉴域外立法例，从立法论的视角，检讨司法机关确定的业主撤销权除斥期间的利弊得失，提出相应的改进意见。在此基础上，探讨建立裁量驳回机制的可行性，以期有益于我国业主撤销权制度的完善。

一、业主撤销权的行使资格

现代民法区分权利享有和权利行使。基于此，防止业主撤销权给物业管理法律秩序造成不必要的冲击，有两条基本的进路，其一为限缩可能享有该权利的主体范围，剥夺某些业主的撤销权主体资格，这些业主非属权利主体，自无行使权利的可能;其二为强化对该权利行使的规范，尽可能地使主体更为理性地行使该权利，减少对该权利的滥用乃至恶用。此时主体本有撤销权，但其权利行使因法定事由受到限制，而不能达其目的，该法定事由是否存在应诉诸个案的具体情势。一般而言，直接剥夺主体的撤销权较之于限制其撤销权的行使，不可避免地造成法律适用的僵化，从而不适当地限制业主提起撤销权诉讼的可能，压缩法律适用的弹性、抑制法官自由裁量权的运作、降低法律的应变能力。

须注意的是，限制业主撤销权行使的正当性基础在于不得以违背诚实信用的方式行使权利，①奚晓明主编:《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第180页。但诚实信用从来都是规范权利行使的法理，并无确定权利有无的效力。诚实信用不能否认权利的存在，只能限制权利的行使或使既存的权利失效。②王泽鉴:《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第557—559页。权利的有无与权利得否有效行使是两个完全不同的问题，无权提起撤销权之诉，可能系因撤销权不得有效行使所致，而不能想当然地理解为该类业主不享有撤销权。无论如何不应把业主不能有效达到决定撤销之诉目的的原因一律理解为其不享有撤销权，进而反推于其不能有效行使撤销权场合，业主均不是撤销权主体，把撤销权受到限制或权利主体放弃撤销权的情形混同为业主非属撤销权主体的情形。

《物权法》第78条规定:“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”在解释论的意义上，凡业主皆为业主大会或业委会决定的撤销权主体，立法未从限制业主之权利主体资格的角度切入防范撤销权的滥用，这种取向应予坚持。因此，强化对撤销权行使的规制必然成为而且应该成为立法规范业主撤销权的重点。业主作为物权法意义上的撤销权主体，是否具备有效行使权利的资格，能否提起撤销权诉讼，应根据业主在业主大会或业委会决定过程中的实际参与情况，予以不同考量。

(一)物业的取得时间与业主撤销权的行使

由于业主大会或业委会决定的作出与决议撤销权的行使并非同时进行，考量业主之撤销权诉讼原告资格的首要问题是:是否存在限制决定作出后取得业主资格之撤销权行使的法定事由。

围绕业主撤销权行使资格是否以业主大会或业委会决定形成之时具有业主资格为必要条件，形成了对立的主张。其一为“决定形成当时所有规则”，即撤销权诉讼原告主体资格以决议形成时具有业主资格为必要条件，决定形成当时未取得业主资格者不能行使撤销权;其二为撤销权诉讼原告主体资格不以“决定形成当时所有”物业为必要。虽然业主加入物业管理区域可以被解释为对业主规约及业主大会或业委会决定的默认，但只有在充分知情的前提下，该加入行为才应被视为对决定程序及其内容的赞成。在解释论的意义上，本文认为，《物权法》采后一见解。其正当性基础在于:第一，现有业主对业主大会或业委会决定瑕疵均有利害关系。决定的瑕疵直接危及的不仅是业主的个人权利，撤销之诉是通过恢复业主大会或业委会意思形成的公正性及合法性，来维持物业管理区域组织的健全性的制度。不能以决定作出时当事人不具有业主资格，根本就谈不上对其权利的侵害，该当事人对决定瑕疵也就不具有诉讼利益为由，否认该类业主的撤销权行使主体资格。第二，对于决定形成后自开发商购买物业、取得业主资格者，通常其对于不知决定存在可得撤销之事由善意且无过失，也就是该类业主非基于自身过错致其无法知悉争讼业主大会或业委会决定本身或其瑕疵的存在，其撤销权行使不应受到不适当的限制。①相 反，基于诚实信用的法理，仅在该业主明知业主大会或业委会决定存在得撤销的瑕疵场合，该加入行为应解释为该类业主以自己的行为放弃撤销权。第三，对于决定形成后自其他业主购得物业、取得业主资格者，当前手(出让物业的业主)在业主大会或业委会决定之时具备业主资格，且享有决定撤销权，基于权利不因物业转让而消灭的原理，则受让物业的业主在除斥期间内，亦可提起决定撤销之诉。

(二)未出席业主大会或业委会之业主撤销权的行使

这里所指的未出席业主大会或业委会之业主不包括决定形成之后取得物业之业主，因此，未出席业主大会或业委会的业主均已在开会前取得业主资格，不存在是否为撤销权主体的问题，只存在业主撤销权能否被限制行使或其是否放弃撤销权的问题。业主未出席业主大会或业委会，不参与表决，有主动不参与和被动不能参与两种情形之分。主动不参与是指业主收到业主大会或业委会经合法程序送达的开会通知或意见征询表后主动放弃表决;被动不能参与则是指或因业主大会和业委会送达程序存在瑕疵，导致业主未及时收到开会通知或征询表，或是因业主收到会议通知，但被不当拒绝因而未能出席。

就被动不能参与情形而言，由于通知是业主决定是否参加业主大会或业委会的重要前提，未受合法通知的业主由于对业主大会或业委会决定并不知情而丧失了参加会议行使业主权利的可能，也绝对不应被解释为放弃权利，所以未受合法通知的业主应可以有效行使撤销权当无异议。同理，由于被不当拒绝参加业主大会或业委会，业主权利受到的侵害是不容置疑的，因此，在此种情形下亦不具有限制撤销权行使的正当性基础。由此，问题将集中于已经受通知而主动不参与的业主能否作为提诉主体，其撤销权行使应否被限制。对此，形成了两种对立的主张。“限制说”认为，业主主动放弃投票表决的权利，其撤销权应受到限制;“非限制说”则认为，业主未出席业主大会，其对于自身参与权、表决权的放弃并不等同于对业主大会或业委会决定的程序和内容的认同，其行使撤销权不存在前后矛盾地行使权利的问题。②张朝阳:《业主撤销权纠纷审理中的若干法律问题》，《人民司法》2011年第1期。

对此，本文赞同“非限制说”。首先，业主放弃参会不等于认同业主大会或业委会决议程序和内容，已经受通知而自动放弃参会不构成限制撤销权行使的理由。限制业主行使撤销权的法理在于依据诚实信用原则，不能允许业主任意反复。但任何业主包括未出席业主大会或业委会的业主都可以合理期待业主大会或业委会按照法律、法规和业主规约规定之程序运作，亦可合理期待决定之内容符合法律、法规和业主规约的规定。业主未出席业主大会或业委会，其对于自身参与权、表决权的放弃并不剥夺其对业主大会或业委会适当运营的合理期待，并不等同于对决定程序和内容的认同。因此，受通知而放弃出席的业主并未以其行为放弃撤销权，其行使撤销权不存在前后矛盾地行使权利的问题。其次，放弃参会之业主对于撤销权诉讼有诉讼利益。作为团体法上的法律行为，业主大会或业委会决定一经作出即对包括缺席业主在内的业主产生拘束力，业主未参与决定，但决定的内容仍对其产生直接或间接的影响，而并非与其全无关系，因此，自动放弃出席业主大会或业委会的业主对决定的瑕疵具有利害关系，也不存在以自己的行为放弃撤销权的问题，其撤销权行使不应因此受到限制。对此，意大利民法的立法例值得赞同。《意大利民法典》第1137条第3款规定:“撤销决议的诉讼应当自决议通过之日起30日内提起，期限届满后提起的撤销之诉无效。对于缺席的共有人，该期限自获悉决议通过之日起开始计算。”据此，任何对业主大会或业委会决定持异议的业主均有权提起撤销之诉，撤销之诉的原告非特指在业主大会或业委会上明确表达过异议的业主，还应包括未参与表决但事后对决定持有异议的业主。

(三)未当场表示异议之出席业主的撤销权主体资格

业主参与表决，并对业主大会或业委会决定投反对票，其有权行使撤销权向无异议。基于诚实信用原则，限制赞成决定之业主的原告资格也已达成共识。如《意大利民法典》第1137条第2款规定:“对违反法律规定或者共有规则的大会决议，任何持不同意见的共有人均可以向司法机构提起诉讼。”我国《澳门地区民法典》第1351条则规定:“下列之人，对大会之某项非有效之决议，均具有提出争辩之正当性:a)任何未就该决议投赞成票之分层建筑物所有人……”问题在于:是否明确引入业主异议制度，否定未投票或投弃权票等未当场对业主大会或业委会决定表示异议业主的撤销权行使资格。

本文认为，对于未当场表示异议之于业主撤销权行使的意义不能一概而论。一般而言，基于诚实信用的考虑，投赞成票的业主不得出尔反尔，矛盾地行使权利，破坏他人的正当信赖，任意行使撤销权，撤销其同意的表示，提起决议撤销之诉。但是不能因此断言，基于诚实信用的法理，未当场表示异议的业主一律不得行使决议撤销权。从我国《澳门地区民法典》第1351条可以解释出，在澳门地区，投弃权票的业主可以行使业主撤销权。这里，有必要仔细分析未表示异议形成的过程和原因，其理由在于:决定撤销权的成立事由为召集程序、表决方式或者决定内容违反法律、行政法规或者业主规约。即撤销权的对象既包括具有形成瑕疵的决定，也涵盖了内容瑕疵的决定。即使对于决定的形成瑕疵，如非业主或非业主代理人出席业主大会并参加决定，出席的业主亦难以当场识别，更何况内容瑕疵。业主未当场表示异议的，并不表示明确放弃对存有瑕疵的决定行使撤销权，他人也没有理由形成其对存在瑕疵之决定放弃撤销权的信赖。

对于业主未当场表示异议的行为，应分析其形成原因，定其效力。一般而言，对于决定的形成瑕疵，尤其对于程序上的瑕疵，由于存在明确的判准，出席会议之业主易于察觉，对此未表示异议之出席业主，他人有合理理由形成该业主放弃因决定存在形成瑕疵而生之撤销权的信赖，基于诚实信用原则，该业主事后无权以决定存在形成瑕疵为由，行使撤销权，提起撤销之诉。而对于存在内容瑕疵的决议，由于决定内容是否违反法律、法规和业主规约非属泾渭分明之事，即使出席业主未表示异议，他人也没有理由形成该业主放弃就决议主张撤销权的信赖。对业主大会或业委会决议等团体法上的行为的同意具有很多不同的表现形式，如名义上的同意、混合利益冲突的同意、被胁迫的同意、无可奈何的同意等。在这些同意的表现形式中，很多情况下的同意并非出于业主的真实意愿。总之，决定的瑕疵类型以及业主未对存在瑕疵之决定表示异议的原因较为复杂，由此他人因业主未当场表示异议而对该业主之行为形成的合理信赖亦不能一概而论。因此，本文赞成以诚实信用原则规范撤销权的行使，对于未当场表示异议的业主在何种场合丧失撤销权，应由法官根据决定瑕疵的类型、他人对该业主之行为可能形成的合理信赖等因素，基于对诚实信用的理解确定。比如，在我国物业管理实践中，基于政府职能部门提供的示范文本，就“业主大会表决形式”，绝大多数物业管理区域的《业主大会议事规则》都规定“已送达的表决票，业主在规定的时间内不反馈意见或者不提出同意、反对、弃权意见的，视为同意(或反对、或多数意见)”。在采取书面征求意见形式召开业主大会场合，征询表上一般也都会特别附注该条规定。此规定构成对主动不参与表决的业主行使撤销权的限制，当这类业主的表决意见根据议事规则被计为非异议票时，其事后不得行使业主撤销权。

二、业主撤销权的除斥期间

《建筑物区分所有权司法解释》第12条规定，业主应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起1年内行使撤销权。因此，司法实践中，作为形成权的业主撤销权的除斥期间为“1年”。该除斥期间是司法机关基于“既可以督促受侵害的业主及时行使权利，也有利于尽量维护业主共同生活秩序的稳定”的功能期待，参照《合同法》有关债权人撤销权的规定设定的。①奚晓明主编:《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第14页。司法机关的立场，无论是关于除斥期间的具体期限及起算点，还是确定该期限的正当性考量均大有商榷的余地。

首先，司法机关的立场存在比附失当的问题。作为业主撤销权的标的，业主大会或业委会决定是团体法上的法律行为，“并不调整参与制定决议人们个人之间的关系，而是旨在构筑他们共同的权利领域或他们所代表的法人权利领域”。②［德］卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第443页。而作为债权人撤销权的标的，债务人放弃到期债权或者无偿转让财产的行为则属于个人法上的行为。业主大会或业委会决定存在瑕疵，要求划一地决定其法律效果，否则决定在部分人的法律关系上有效，在其他人的法律关系上无效，则会导致团体法上法律关系的混乱，无法维系团体的内部秩序。基于此种划一性的要求，撤销权诉讼的判决具有对世效力，因此，撤销权的行使具有极强的外部性，不仅关涉权利行使者的利益，而且会对其他业主的利益产生直接的影响。而通过诉讼撤销债务人放弃到期债权或者无偿转让财产的行为，仅会牵涉债务人与受让人之间法律关系的稳定性，诉讼结果也谈不上对世效力的问题。两种撤销权标的性质的不同决定了对其行使应有不同的规制策略，尤其不应适用相同的除斥期间。比照债权人撤销权的除斥期间，设计业主撤销权的除斥期间，存在明显失当之处。1年的除斥期间将会使诸多当事方的利益长期受制于某个当事方的个人选择，处于不确定的状态，实应谨慎检讨。司法机关对于业主撤销权除斥期间的厘定，在性质上属于法律解释，“在多种字义上可能的解释之中，应优先考量有助于维持该规定与其他规定——事理上的一致性者”。③［德］卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003版，第204－205页。现行法中，与业主撤销权最相类似的是股东撤销权。因此，股东撤销权而不是债权人撤销权的规制策略，应当成为设计业主撤销权制度的首要参照。

其次，比较法的考察表明，业主撤销权的除斥期间也没有超过60日的先例。综观其他国家和地区的立法，《意大利民法典》规定，撤销决议诉讼应自决议通过之日起30日内提起。《德国住宅所有权与长期居住权法》规定，请求对住宅所有权人的决议的有效性作出裁判的申请只能在自作出决议起一个月内提出，但是决议违反一项法律规定、而对该规定的遵守不能有效放弃的除外。《法国住宅分层所有权法》规定，建筑物区分所有权人必须在收到决议通知之日起2个月内提出异议之诉。我国《澳门地区民法典》规定，在未经召集之会议上通过而导致决议无效的，只可在决议通过之日起两年内提出争辩;就可撤销之决议只可在其通过之日起六十日内提出争辩。可见，除斥期间不超过60日，且自决定作出之日这一抽象标准起算构成了先发国家和地区立法规范撤销权行使的公共选择。这些立基于通过业主自治管理物业的先行实践和对业主撤销权及其标的性质之理性认识而选择的有效制度安排，构成了完善我国相关立法的重要智力资源，应该引起我们充分的重视和理性的对待。

第三，从业主撤销权运行的实际状况看，1年的业主撤销权除斥期间也明显过长。实践中，撤销权的1年除斥期间的运行实效与司法机关所加载的“既可以督促受侵害的业主及时行使权利，也有利于尽量维护业主共同生活秩序的稳定”之功能预期显然南辕北辙，不利于督促业主及时运用法律机制维护自身合法权益。实际的情况是，在挑战业主大会或业委会决定的合法性场合，1年的撤销权除斥期间似乎是在激励业主首先不是选择行使法律赋予的撤销权，而是从居委会到区政府再到市政府，从街道房管办到区房地局再到市房地局，一级一级信访。在确定决定是否合法有效的问题上，任何行政机关都不如司法机关专业、权威，往往是纠纷转了一大圈最终还是要诉诸司法程序裁决。这样的纠纷成讼后，案件审理将面临巨大挑战，不仅导致司法资源的浪费，而且会影响裁决的公信力。原因在于要通过司法程序确定决定实体或程序是否违法，不可避免地要涉及到举证责任问题。目前，业主撤销权诉讼中，当事人双方普遍存在一定的举证困难。对原告业主而言，困难在于大多数书面证据均保存在被告业委会或第三人物业公司手中，业主个体的举证能力处于相对的劣势。对被告业委会而言，举证困难在于证据材料的保存上，业委会通常不会对相关决定材料施行严格的归档保管制度，尤其在业主撤销权除斥期间较长的情况下，往往因为时过境迁，导致相关证据毁损灭失。在审判实践中，征询单霉变毁损导致字迹无法辨别或材料丢弃导致无法查证的情形屡见不鲜。事实上，绝大多数业主都看重物业管理秩序的稳定性，希望或尽快确认决定合法有效而使之继续施行，或尽快撤销决定以便业主大会或业委会重新作出决定，归根结底就是期待物业管理区域尽快地恢复正常的生活秩序。

可以想象，当业主大会或业委会决定已经在物业管理区域执行近一年之久，又有业主有权行使撤销权提起诉讼主张撤销该决议，物业管理秩序会陷入何等的混乱状况。因此，尽管我国并未建立完善的业主大会或业委会决定效力瑕疵制度，能否通过司法程序确认业主大会或业委会决定不存在或无效尚存疑问，①根据《民事案件案由规定》，目前法院受理的案件，并不存在笼统的业主大会或业委会决定效力确认纠纷，而仅有业主撤销权纠纷。因此，业主主张确认业主大会或业委会决定不存在或无效必然存在无法立案的问题，更不用说对其进行实体审理了。但由于存在通过行政撤销业主大会或业委会决定的管道，②《物业管理条例》第19条第2款规定:“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。”业主撤销权的除斥期间不宜过长，应比照《公司法》关于股东撤销权除斥期间的规定，将业主撤销权的除斥期间缩短至60日。且基于划一性地决定团体法上法律行为效力的要求，除斥期间应采用抽象的、不因人而异的起算点，也就是除斥期间的起算点不能是具体的、依存于个人特殊情势的。③如果考虑到投资型业主等长期不在物业管理区域内居住的业主，除斥期间“自业主知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起算”的问题将更为明显。具体言之，业主撤销权除斥期间应自业主大会或业委会决定作出之日而非业主知道或者应当知道业主大会或者业委会作出决定之日起算。

三、业主撤销请求的裁量驳回

对于与业主撤销权诉讼功能等值的股东大会决议撤销权诉讼，④股东会决议撤销之诉是通过恢复股东会意思形成的公正性和合法性来维持公司组织健全性的制度。［韩］李哲松:《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第417页。公司法上有裁量驳回制度。⑤《日本公司法典》第831条第2款、《韩国商法典》第379条。本文认为，有必要在业主撤销权诉讼中引入这一制度，当作为撤销权人的业主向法院提起撤销之诉时，法院可以权衡决定瑕疵与决定所生之利弊，在瑕疵事由不严重并且不影响决定内容时，依职权驳回撤销请求。裁量驳回制度适用的前提是即使足以导致业主大会或业委会决定被撤销的瑕疵存在、法院本应依法作出撤销决定判决，但在瑕疵的存在并未影响决议的实质内容场合，法院享有是否驳回原告诉请的自由裁量权。

由于导致决定撤销的瑕疵具有原则上可以依除斥期间的经过而自动被治愈的特征，裁量驳回制度对我们的拷问是:业主大会或业委会决定仅存在形成瑕疵场合，并不必然地导致决定结果的不公正和对业主权利的损害，当业主大会或业委会召集程序或决议方法违法对决定内容明显无任何实质影响时，换言之，即使业主大会或业委会决定的形成不存在该类瑕疵，其内容也将并无二致，是否有必要吹毛求疵地撤销决定，使得业主大会或业委会即使追求同一决定结果，也需另行启动决定程序。例如，召集程序中遗漏了个别业主的会议通知构成召集程序瑕疵，但事实上该业主是否参会都不会影响决定的作出，此时作出撤销判决无异于要求业主大会或业委会无意义地再次举行会议，同时也是对司法资源的无端浪费，这构成了立法上引入裁量驳回制度的肇因。在我国应否引入裁量驳回制度问题上，自立法论的角度，本文持肯定性立场。首先，裁量驳回制度因应了法律的效率诉求。该制度的引入能减少因撤销决定而产生的争议解决成本以及因决定撤销而可能给业主及相关各方带来的附带成本。其次，引入裁量驳回制度不会衍生妨碍撤销权制度功能的问题。第一，裁量驳回是法院对于撤销之诉的实体性判决。法院行使自由裁量权，在业主大会或业委会决定存在足以导致提诉人撤销权有效行使的要件场合，裁量驳回原告的诉讼请求，是对争讼进行实体审理后，作出的关于案件的实体性判决，并非仅是法院对撤销之诉的程序性处理。也就是该判决是在诉讼程序充分展开、争讼双方充分举证和发表意见后法官作出判断的结果。第二，法院作出裁量驳回判决必须满足严格的前置条件。法院在裁量驳回业主撤销请求之时，必须同时满足两个条件:一是决定仅具有形成瑕疵，即只是召集程序或决定方法违反了法律或业主规约;二是此种瑕疵显著轻微，且没有对决定内容带来影响。同时，可以在举证责任分配问题上，要求业主大会或业委会对决定的形成瑕疵未影响决定内容承担举证责任。综上所述，尽管程序具有独立的价值，但无论如何当相对于实体时，任何程序性的制度安排都是为了保障实体结果的正当性，而不是相反。如果程序的展开无益于、甚至可能有害于其所服务的实体目标时，限制程序的展开则势所必然。在业主大会或业委会决定仅存在形成瑕疵而无内容瑕疵的场合，通过裁量驳回制度，赋予法官驳回诉讼请求的裁量权具有正当性。再次，引入裁量驳回制度也符合司法机关对业主撤销权诉讼的政策取向。2010年，上海市受理业主撤销权诉讼最多的两个区分别是长宁区(10起)和闵行区(8起)。在两区法院审理的18起案件中，仅有1起原告业主胜诉，4起原告业主撤诉，其余13起一审均判决驳回原告业主的诉请，其中8起原告业主上诉，但二审法院均“驳回上诉，维持原判”。可见，业主撤销权诉讼中，业主胜诉概率很低。这体现了法院对业主大会或业委会决定的团体法属性有着充分的认知，在裁判业主撤销权案件时持有的相对保守的政策取向。

在解释论的意义上，我国立法没有为裁量驳回提供依据，法院自不能适用裁量驳回制度，在主体的撤销权成立场合，背离法律规定，依职权驳回原告的诉请。在《物权法》不可能在短期内因特定问题而修改的既定约束下，我们有理由期许法官的是:借鉴裁量驳回制度的法律思想，在既有的制度资源内，从功能等值的角度，注重诚实信用原则对权利行使的规范作用，并使其成为裁量驳回制度的替代制度资源。比如，法官可以决定瑕疵的性质及程度为参照，确定业主行使撤销权是否符合诚实信用原则的要求。如果业主大会或业委会决定的形成瑕疵并未导致决定内容违法或侵害业主权利，即使再次开会，还将作出同样的决定，则业主行使撤销权属于没有任何实质意义的恶意刁难，应认定其行使权利有违诚实信用原则，应判决驳回其诉讼请求，从而使法律的适用在事实上接近或达到与适用裁量驳回制度相同的效果。

四、结论

作为业主撤销权的标的，业主大会或业委会的决定属于团体法上的法律行为，需要划一地决定其效力。撤销权的行使具有影响其他业主利益的外部性，因此在赋予业主撤销权的同时，必须重视对其行使的规范。随着业主撤销权诉讼的发生，该权利的行使已经成为司法实践必须认真面对的现实问题。关于业主撤销权行使资格的厘定，应按照区分权利享有和权利行使的思路，在确认业主的撤销权主体资格的基础上，通过诚实信用对权利行使的规范作用，明确得提起撤销权诉讼的业主包括:参与表决并明确表示异议的业主、主动不参与表决但未根据业主大会议事规则计为非异议票的业主、被动不能参与表决的业主。司法解释确定的1年业主撤销权除斥期间无法实现其功能预期，应比照《公司法》关于股东撤销权除斥期间的规定，将其缩短为60日，自业主大会或业委会决定作出之日起算。且在业主大会或业委会决定仅具有形成瑕疵场合，若该形成瑕疵显著轻微不足以影响决定的内容的，立法应赋予法官是否驳回业主撤销请求的自由裁量权。解释上，法官亦应通过对诚实信用原则的合理利用，保证业主撤销权的运作一如其目的。

D923．2

A

1003－4145［2012］05－0010－06

2012－03－05

蔡立东，法学博士，吉林大学法学院教授、博士生导师。田尧，吉林大学法学院经济法学专业博士研究生。严佳维，上海市第一中级人民法院法官。

本文是教育部人文社会科学重点研究基地2007年重大项目“团体法秩序的法理逻辑”(项目编号:2007JJD810158)的阶段性成果。

(责任编辑:周文升wszhou66@126．com)