垄断协议相关问题刍议

刘大鹏

(陕西广播电视大学科研处，陕西 西安 710068)

统一、开放、竞争、有序的市场体系，是市场经济体制的基本内涵，而竞争是其中的精髓和灵魂。竞争属于市场经济的内在属性和固有规律，决定了竞争是实现市场经济良性发展的最佳方式。但不可否认，源于市场自身的缺陷，过度的竞争乃至竞争失效不仅不利于市场经济的发展而且是有害的。作为市场经济重要机制的市场竞争必须处于有序的环境中。无序的市场竞争只能导致混乱，最严重时则会形成资源的聚集引起“垄断”。出于减少竞争的压力和规避风险的考虑，处于竞争中的企业总在谋求各种途径以获取垄断地位，如企业联合限价、联合限制生产数量或销售量、竞争者之间分割市场、通过合并消灭竞争对手等。这些行为对于其他经营者与消费者合法权益的损害，对于市场竞争秩序及市场机制功能的破坏，已是有目共睹。“竞争失范导致竞争关系的失衡，甚至引致竞争不能，竞争机制的破坏使得社会资源不能得以优化配置，这就需要国家对市场竞争失范予以规制，进行竞争立法，为市场竞争确立规则，反对限制竞争和不当竞争行为。”①为了维护市场经济的正常运行特别是市场经济正常运转的市场竞争机制，国家需要制定反垄断法律来规制市场经济中的垄断行为。以预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益为己任的《反垄断法》应运而生。它从颁布之日就像一把高悬的“达摩克利斯之剑”用其寒光威慑着经营者遵循市场规则、开展公平竞争。其中，垄断协议源于市场经济条件下最常见的限制与排除竞争方式而成为我国乃至世界各国 (地区)反垄断立法规制的重点且首要对象。而对于与垄断协议相关的招投标中的垄断协议、行业协会的垄断协议、垄断协议的宽恕等问题的探讨更有利于垄断协议规制体系的认识和完善。

一、招投标中的垄断协议

通常认为招投标是在市场经济条件下所采取的一种公平交易方式，它广泛应用于进行工程建设项目的发包与承包、大宗货物买卖以及服务项目的采购时。招标和投标是一个过程的两个方面。公开、公平、公正和诚实、信用是其本应坚持的基本原则。然而，在巨大经济利益的驱使下，面对激励的市场竞争，难免就会有经营者铤而走险破坏这一原则。招投标中的垄断协议即是其中的典型。招投标中的垄断协议即串通招标投标，主要指参加招投标的经营者共同故意实施的排除、限制竞争的行为。

实践中，招投标中的垄断协议按照经营者之间的关系不同包括了具有竞争关系的投标者之间的串通和具有交易关系的招标者与投标者之间的串通。具有竞争关系的投标者之间的串通是指投标者之间基于合意恶意串通在投标活动过程中实施的排除、限制竞争行为。这一行为在现实中的表现形式具有多样性，因而现实的表述也多不一样。有学者认为包括价格同盟、轮流坐庄、市场分割、挂靠垄断等;②也有学者认为包括轮流坐庄、补充投标、补偿投标、拟制投标等;③更有学者形象地概括为限制投标、围标、陪标、轮票、分标、内定中标等。④但无论怎样表述，这一形成于具有竞争关系的投标者之间的行为究其本质实属横向垄断协议行为。它不仅排除了未参与其中的其他投标者，而且更为严重地损害了招标人的利益，也破坏了招投标竞争机制发挥作用。具有交易关系的招标者与投标者之间的串通是指招标者和投标者之间基于合作恶意串通在招标活动过程中实施的排除、限制竞争行为。泄露标底、差别待遇、事后补偿、明招暗定等是其常见的形式。由于招标者与投标者往往处于不同的生产阶段，具有非竞争关系的交易关系，所以他们间的行为从性质属性上可以归于纵向垄断协议行为。

因为在招投标过程中既可能存在投标者之间达成横向垄断协议的情形，也可能存在招标者与投标者之间达成纵向垄断协议的情形，甚至两种情况兼而有之，所以招投标中的垄断协议属于垄断协议中的一种特殊形式。正是基于此，为了维护招投标市场的有效竞争秩序，美国、日本等国依据其反垄断法将串通招标投标作为垄断协议之一进行规制。我国《反垄断法 (草案)》及其《关于禁止垄断协议行为的有关规定》的征求意见稿都曾设想参照其他国家 (地区)的作法对串通招标投标予以明确禁止。可惜，也许是考虑到《反不正当竞争法》和《招标投标法》中已有相关规定，现行的《反垄断法》及其《关于禁止垄断协议行为的规定》均删除了相关条款。因此，目前我国《反垄断法》对于串通招标投标只能依据垄断协议的相关条款来进行规制。

二、行业协会的垄断协议

行业协会，也称同业公会、行业社会团体等，是指由同一或相关行业的经营者组建的，并为其服务、咨询、沟通、监督、公正、自律、协调的非营利性社会中介组织。尽管国内外对其称谓不同，但作为自律性社会团体，服务成员企业是其根本宗旨。

作为政府与企业间的桥梁和纽带，行业协会发挥着有效保障政府与企业间的相互沟通并促使其形成良性互动的功能。同时作为维护成员相互间利益的共同体，行业协会具有自我管理、协同同业关系、提供同行服务等职能。正是因为处于这样一种关键地位，行业协会在市场经济中作用越来越重要。首先，它可以通过有效沟通促使政府作出科学的宏观调控政策，以制度保障市场竞争的良性发展。其次，它可以通过制定章程、行业标准、奖惩机制等规范成员及自身行为，提高相关行业的市场竞争力，维护良好的市场竞争秩序。即使如此，我们也不能忽视它作为经营者联合体本身所具有逐利性。⑤在市场竞争条件下，为了角逐利润和规避风险，行业协议会出于本能反应而作出排除、限制竞争的行为。同时，也不排除行业协会被少数所谓的“领导型”成员所控制，破坏价格机制、设置入市壁垒等。这些行为不仅导致行业协会对市场竞争的积极作用大打折扣，而且产生了消极的破坏作用。

实践的情况告诉我们，行业协会排除、限制竞争的行为主要有:信息交流、固定价格、划分市场、联合抵制、标准认定等。缘于在相关行业中的较高威望，行业协会相比于个体经营者之间联合作出的这些行为更具隐蔽性、更具危害的可能性。因此，行业协会一般都被纳入到各国 (地区)反垄断法的调整范围。只不过规制的方式不同。如《欧共体条约》第八十一条、德国《反对限制竞争法》第一条、英国《竞争法》第二条、韩国《规制垄断与公平交易法》第二十六条、芬兰《竞争法》第六条、我国台湾地区《公平交易法》第二条等均规定禁止企业联合组织作出的具有排除、限制竞争效果或目的的决议。需要注意的是，考虑到行业协会在市场经济中对于市场竞争的两面性，我们在对行业协会的垄断协议进行具体分析时一定要运用好本身违法原则和合理原则两种基本分析方法。

借鉴各国 (地区)的立法经验，我国《反垄断法》及《关于禁止垄断协议行为的规定》分别从不同层面对行业协会的行为作了相应规定。《反垄断法》第十一条规定:“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。”它旨在引导行业协会加强自律，促使本行业协会的成员依法竞争，发挥维护市场竞争秩序的积极作用。第十六条规定:“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”该条明确了对行业协会组织成员达成垄断协议的制止。第四十六条第三款规定: “行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”本款是对行业协会组织其成员达成垄断协议的处罚措施的规定。《关于禁止垄断协议行为的规定》第九条详细规定了禁止行业协会组织本行业的经营者从事垄断协议的行为方式:制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等;召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等。这些条款依次联系形成了我国《反垄断法》规制行业协会垄断协议的制度体系。

三、垄断协议的宽恕

反垄断法上的宽恕制度，是指经营者在参与垄断协议行为之后，主动在该行为未被反垄断执法机关发现之前报告该行为，或者主动向反垄断执法机关报告他们正在进行调查的垄断协议行为的具体情况，已获得因参与垄断协议行为所应负担的刑事或行政责任被反垄断执法机关部分或者全部免除。⑥

众所周知，垄断协议的多样性加之经营者规避方式的多元化，使得反垄断执法或司法机构对于垄断协议的查处难度也越来越难。寻求突破的方法一时间成为各国 (地区)反垄断执法、司法机构所必须面对的难题。美国于1978年创设的宽恕制度为解决这一难题提供了很好的方式，也逐步为世界各国 (地区)所仿效。宽恕制度的应用极大地提高了反垄断执法、司法机构发现垄断协议信息和证据的执法效率，而且也极强地扩大和增强了反垄断法的威慑力。尽管国外有学者基于“反水者”违背诚实信用原则的伦理判断和相对的负面效应认为宽恕制度属于次优选择，⑦但是并不能影响到各国(地区)反垄断法引入它的速度。起源国美国1993年通过修改《公司宽恕政策》规定了调查开始前和调查开始前后均可的宽恕，而欧盟委员会也在其《关于减免卡特尔案中的罚款的通知》中创立富有特色减免制度。除此外，英国、德国、法国、日本等国 (地区)均采纳该项制度。我国《反垄断法》也在第四十六条第二款确立了宽恕制度，“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”该款较为原则的规定了我国宽恕制度仅适用于垄断协议和适用条件及反垄断执法机构享有自由裁量权。随后，为了增强可操作性，《关于禁止垄断协议行为的规定》借鉴国际反垄断执法的通行做法结合我国《反垄断法》有关规定，对垄断协议宽恕制度中重要证据的含义和范围、反垄断执法机构实施减轻或者免除处罚应把握的原则以及实施减轻或者免除处罚的具体办法等都作了细化规定。该规定特别区分了对第一个主动报告者和其他报告者的不同处理，更能起到积极引导经营者来主动报告的重要意义。

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［1］王晓晔.反垄断法［M］.法律出版社，2011.

［2］孙晋.反垄断法——制度与原理 ［M］.武汉:武汉大学出版社，2010.

［3］孙晋，李胜利.竞争法原论［M］.武汉:武汉大学出版社，2011.

［4］王晓晔.中华人民共和国 ＜反垄断法 ＞详解［M］.北京:知识产权出版社，2008.

［5］孟雁北.反垄断法［M］.北京:北京大学出版社，2011.

［6］时建中.试评我国反垄断法草案有关垄断协议的规定 ［J］.中国工商研究，2007，(6).

［7］黄勇.中国法下的垄断协议 ［J］.中国法律，2009，(2).

［8］张海亮.《反垄断法》中垄断协议相关问题研究——以我国行业协会为研究对象［J］.经营管理者，2009，(20).

［9］盛杰民，焦海涛.论中国反垄断法对行业协会的规制 ［J］.重庆大学学报 (社会科学版)，2008，(4).

［10］金淑英.中国反垄断法上宽恕制度的制度构建［J］.商场现代化，2009，(7).

［注释］

①孙晋、李胜利著:《竞争法原论》，武汉大学出版社2011年版，第5页。

②北京市律师协会编:《反垄断与反不正当竞争法律实务精解》，北京大学出版社2012年版，第402～403页。

③王玉辉著:《垄断协议规制制度》，法律出版社2010年版，第136～139页。

④王晓晔主编: 《中华人民共和国＜反垄断法＞详解》，知识产权出版社2008年版，第97页。

⑤我们一般认为行业协会属于非营利性组织，本身不具有营利性。但其成员目标在于利益的最大化，出于维护自身成员的利益需要，也有可能追逐利益。

⑥王晓晔主编: 《中华人民共和国＜反垄断法＞详解》，知识产权出版社2008年版，第243页。

⑦王晓晔主编: 《中华人民共和国＜反垄断法＞详解》，知识产权出版社2008年版，第244页。