刑事禁止令的基本问题

朱玉华

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉430074）

刑事禁止令的基本问题

朱玉华

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉430074）

《刑法修正案（八）》等关于禁止令的规定较为抽象和原则，故对禁止令的理解存在很多争议。关于禁止令的内容，需通过在实践中摸索以法律解释的方式作出更明确的规定。关于禁止令的性质有监管革新性质、辅助性质、保安处分性质、义务性质的观点之争。关于禁止令的适用原则也有不同观点，总括起来有必要性原则、关联性原则、均衡性原则。被判处管制和缓刑的犯罪分子违反禁止令的法律后果不同，这种不同是否失衡也是有争议的。

禁止令；管制；缓刑

《刑法修正案（八）》规定，对于判处管制和宣告缓刑的犯罪分子，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在管制执行期间和缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。为了保证这一制度的正确适用，确保管制和缓刑的执行效果，两高两部联合下发了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）。《刑法修正案（八）》与《规定》关于禁止令的规定较为原则和抽象，学者们对这些规定的理解及对禁止令性质的认识各不相同，在司法过程中对这些规定的适用也没有形成相对统一、稳定的认识和操作流程。因此，有必要对刑事禁止令的一些基本问题进行梳理和探讨。

一、禁止令的内容

罪行法定原则要求刑法规定必须具有明确性。从保护人权的角度来讲，不明确的法律会让人民感觉不安，也会导致权力的滥用，侵害公民的合法权利；从预防犯罪的角度来讲，对刑罚的无知和刑罚的捉摸不定，会增强潜在犯罪分子的侥幸心理。《规定》的出台在一定程度上解决了修正后刑法关于禁止令规定不明确的问题，但是有些内容还需要通过在实践中摸索以法律解释的方式作出更加明确的规定。

（一）对从事特定活动的理解

根据法律法规，公民本应遵守的规定、本应履行的义务不应当是禁止从事的特定活动的内容，原本刑法规定管制犯、缓刑犯应当遵守的义务也不应当是特定活动的内容。这个特定活动应当是原本被判处管制和宣告缓刑的犯罪分子可以从事，但由于与其犯罪行为紧密相关容易诱发再次实施犯罪行为而被特别要求遵守的义务。

（二）对进入特定区域、场所的理解

这里所说禁止进入的特定的区域、场所，是指可能影响犯罪人改造或诱发其再犯罪的区域、场所，包括与犯罪密切相关或相似的区域、场所或者是罪犯进入该区域、场所可能造成影响社会不稳定等不良后果的。该区域、场所是公民可以自由出入的场所，只是为矫正犯罪而限制罪犯进入。

（三）对接触特定人的理解

根据《规定》第5条，禁止接触的特定人应当被限定于禁止接触可能遭受被判处管制、宣告缓刑的罪犯侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人。在电子技术高度发达的现代，“接触”的意义不再仅限于人与人、面对面之间，在空间上相隔极远也能通过电子工具进行交流，随着科学技术的发展人们接触的方法还有可能出现新的形式。尽管法律固有的滞后性使刑法不可能穷尽列举，但也应当以现有的交流方式为基础作出一个相对明确的规定。

二、禁止令的性质辨析

（一）禁止令的监管革新性质

根据两高两部有关负责人就《规定》的答记者问，禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新。[1]根据禁止令的规定，“特定”一词过于抽象和原则，作为新刑种违背罪刑法定原则。据此，有人认为，禁止令不是一种新的刑罚，不是新刑种，其适用的对象是被依法判处管制、缓刑两类非监禁刑的犯罪分子，是对管制、缓刑犯的刑罚执行过程中具体监管措施的重大创新。[2]也有学者认为，司法判决通过借用禁止令这一立法规定，已经将刑罚和保安处分性质的措施一并使用了，超出了禁止令不是一种新的刑罚，不是新刑种，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新这一性质。[3]

笔者认为，监管措施的革新应当表现在监管手段、方式的更新和进步上，为了保证监外执行的效果可以也应当只体现在工具的先进及方式的严格上，不应当为了追求效果给罪犯增加额外的负担和义务。禁止令的入刑所要达到的目的是矫正罪犯，使罪犯与容易诱发同类犯罪的诱因隔离，预防再犯。管制、缓刑执行效果不佳，罪犯脱管失控是由于与之相配套的基础建设、制度建设、人员配置等不完备所导致，本来存在的问题没有得到解决，即使增加新的义务，管制、缓刑的执行也不会取得预期的效果。

（二）禁止令的辅助性质

刑法第39条、第75条分别规定了被判处管制和宣告缓刑的犯罪分子在刑罚执行期间应当遵守的义务，如果是作为管制或者缓刑的内容，立法将禁止令规定为刑法第39条或者第75条中的一项或者一款更为合适。故有人认为禁止令与社区矫正一样，是刑罚执行的辅助措施，不是管制或缓刑的具体内容。[4]禁止令是针对被判处管制和宣告缓刑的犯罪分子的强制管束措施，管束的目的在于预防犯罪分子再犯罪，而管束是配合管制和缓刑来使用的。也就是说，禁止令是一种配合刑罚起辅助预防作用的强制性约束措施，这是禁止令的本质属性。[5]

将禁止令的内容与管制、缓刑的内容进行比较，禁止令的分量似乎并不低于管制、缓刑的各项具体内容，那么，如何区分主辅？假设罪犯要违反第39条或第75条的内容，增加了禁止令的内容是不是就能更多地避免管制犯、缓刑犯违反应遵守的义务，使管制和缓刑得到更好的执行？显然不是，监外刑罚执行的效果应当是与监管力度直接相关的，而监管力度的大小似乎与所应遵守的义务内容多少没有关系。也就是说，禁止令本身并不能起到辅助刑罚执行的作用，起作用的是监管禁止令执行的监管手段、方式和力度，而这一切都可以直接运用到对监外执行的监管中去。

（三）禁止令与保安处分

由于配套措施不完备，管制、缓刑执行效果不尽如人意，对犯罪分子的矫正成果也不理想。禁止令正是为解决这些问题在借鉴国外成果经验的基础上，在司法实践中摸索出来的一项制度。禁止令不过是保安处分的配套措施，[6]将《规定》中第3条、第4条、第5条的各项内容与国外的保安处分的内容分别进行比较，大多能在限制自由的保安处分中找到相似的种类。于是有人认为，禁止令既不是一种非监禁刑的执行方式，也不仅仅是管制监督、缓刑考验的补充性义务，而是一种刑法意义上的保安处分。[7]

但是，禁止令与保安处分的适用前提是完全相反的。管制是我国最轻的主刑，适用于犯罪情节轻微、人身危险性不大的犯罪分子，刑法第72条明确规定适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。根据《刑法修正案（八）》，禁止令是附随于管制与缓刑而适用的，也应当是以假定罪犯不会再犯罪为前提的。然而，保安处分是以特殊预防为目的，以人身危险性为适用基础。[8]所以，虽然从形式上看禁止令带有保安处分的色彩，其实根本不同于保安处分。罗马法上的保安处分，大多侧重于消极防卫的隔离措施，与近现代实证派教育刑论指导下的保安处分有本质不同。现代的保安处分应当包括消极监管与积极指导两个方面的内容，除了严格监管被处分人外，更重要的是为被处分人提供适时、适当的辅导与帮助，以矫正、感化、改善被处分人，预防其再次犯罪。我国的禁止令如同罗马法上的保安处分，只注重消极监管的一面，缺乏现代保安处分的精神追求，从本质上讲不属于保安处分。

（四）禁止令的义务性质

刑法第39条和第75条所规定的是罪犯在管制、缓刑考验期内应当遵循的一般性义务，是所有被判处管制和宣告缓刑的罪犯必须遵守的，而禁止令的内容是法官根据刑法第38条第2款或第72条第2款及《规定》，在自由裁量的基础上，针对具体案件对特定罪犯所判处的特定的补充性义务。我国刑法中的强制令，不是一种附加刑，也不同于西方国家刑法中与刑罚并行的保安处分措施，它是执行刑罚的一种强制性措施，是罪犯必须履行的特定义务。[9]

根据《规定》第2条，人民法院宣告禁止令，应当充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”的一项或者几项内容。各个案件的具体情况及犯罪分子的个人情况都不相同，这些不同在刑罚中应当得到体现，而五种主刑与四种附加刑的任何组合都不足以充分体现刑罚的个别化，针对性也不够强。禁止令的入刑使得不同轻罪案件的犯罪分子得到区别对待，实现行刑的个别化，针对性更强，对犯罪分子的矫正效果将更显著。

禁止令是人民法院为了实现预防犯罪的目的，根据罪犯的犯罪事实，依法要求罪犯在管制、缓刑考验期内必须遵循的义务。[10]笔者倾向于将禁止令的性质界定为罪犯必须履行的特定义务。就禁止令的内容而言是管制犯、缓刑犯在执行刑罚期间所应当遵守的义务，与管制、缓刑原本的义务内容并没有本质的区别，可以暂时将禁止令规定直接列于刑法第39条和第75条之下，并在相关法律法规中做出详细的禁止规定。鉴于禁止令不是惩罚，有别于以“报应”为本质的刑罚，这样的建议也只是权宜之策，是我国刑法吸纳保安处分制度的过渡。在我国的社区建设、基础建设、人员配置等方面的内容有了一定的完善，不再只是侧重消极监管的禁止令具有了现代保安处分的精神内涵时，可以将其独立出管制犯、缓刑犯的特定义务，成为真正意义上的保安处分。

三、禁止令的适用原则

关于禁止令的适用原则，研究者们的观点多有差异。有人认为，准确适用禁止令应把握以下主要原则：必要性原则、关联性原则、处分均衡原则、刑罚个别化原则。[11]有人认为，禁止令的基本原则应包括：法定刑原则、必要性原则、相当性原则。[12]也有人认为，禁止令的选择适用，应当坚持关联性原则、必要性原则、可行性原则。[13]还有人基于对禁止令性质和特点的认识，认为在适用禁止令时应当遵循关联性、预防性、有效性、比例性、具体性等原则。[14]

学者们的观点各不相同，但可以总结出一些大致相同的原则：必要性原则、关联性原则、均衡性原则。这三个原则分别对应于适用禁止令时所面临的三个重要问题：是否适用禁止令？适用何种禁止令？所适用禁止令在量上的衡量如何？

（一）必要性原则

禁止令不是对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子必须适用的内容，而是人民法院根据犯罪情况，从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，认为确有必要对特定的犯罪分子宣告的应当履行的特定义务。法官在作出禁止令时要充分考察被判刑人的犯罪情况、生活环境、个人情况等，确有必要限制其某些方面的行为时，才可以考虑适用禁止令。如果不需要禁止令也可以达到预防、保护的效果，则不需要增加禁止令的判处。在确定是否适用禁止令时要审慎，在确定禁止令的具体适用内容时也应当持审慎的态度，也就是说在“量”的方面禁止令的适用也应当是“确有必要”的。虽然禁止令不是惩罚，但是其内容是管制犯、缓刑犯应当遵守的特定义务，也是对犯罪分子自由与权利的一定限制。根据刑法的谦抑性，禁止令应当尽可能小地限制罪犯的自由，应当只在必要的范围内作出限制。

法院作出禁止令应当考虑执行的实际需要与刑事司法的实际承受力，禁止令应当具有可行性，也不能妨害犯罪分子的正常生活，例如不能作出“禁止进入公共场所”等决定。根本无从执行的禁止令不可能起到预防犯罪的作用，同时也有损国家司法机关的严肃性、权威性。对于有关法律法规已经明确禁止的内容，也没有必要再通过禁止令的形式予以禁止。

（二）关联性原则

根据《规定》第2条，禁止令的内容应当与罪犯所犯罪行及行为人有密切联系，连接点可能是一定的职业、一定的活动、一定的场所、一定的涉案人员等。禁止令是通过将犯罪人与一定的诱因相隔离，在隔离期内矫正犯罪人，达到预防犯罪人再犯罪的目的。一定的职业、一定的活动、一定的场所、一定的涉案人员等应当是容易诱发犯罪人违反相关规定的行为举动，容易诱发其犯罪的人、原犯罪的区域、场所以及与原犯罪场所相类似的场所、区域等。总之，禁止令的内容不能是与所犯罪行没有任何关联的，也不能是有关联但没有必要的。

关联性并不是意味着只要有联系就可以，应当体现在针对性和个别化这一方面。禁止令注重的是特殊预防，禁止令的每一次适用是要预防被适用者再次犯罪。每一个案件都有所不同，每一个犯罪人都不一样，要对犯罪分子的犯罪情况和个人情况进行综合分析，准确判断其有无再次危害社会的人身危险性，进而作出决定。

（三）均衡性原则

禁止令虽然不是惩罚，但也是刑事法律后果之一，限制了犯罪分子的一定自由与权利。根据罪责刑相一致原则，禁止令中对罪犯自由、权利的限制应当与其刑事责任相适应。我国禁止令有三种类型，在适用禁止令时可以选择一项也可以多项同时适用。选择一项或几项禁止内容、严重程度如何、期限如何，应当在全面考虑行为人的犯罪性质、犯罪后果、悔罪表现、人身危险性、防卫目的等基础上决定，并且与之成比例。不能滥用权力侵害犯罪人的合法权利，也不应当过轻以至于不能起到改造罪犯预防犯罪的作用。

刚出台的禁止令各方面的规定不够细致、完备，在办理案件过程中，要依据相关规定，稳妥、审慎地决定是否宣告禁止令以及禁止令的具体内容和期限。禁止令的规定有些原则化，为了保护犯罪分子的合法权益，也为了便于执行，法官应当在法定范围内对禁止令的内容作出具体、明确的决定，不能含糊不清。

综上所述，从必要性原则可以导出均衡性与可行性原则，关联性原则也包含了针对性与个别化的含义，从均衡性原则可以得出法定原则与具体原则。虽然研究者们归纳出来的原则各不相同，但是从上述三个原则可以延伸出几乎所有的意思来，各个原则之间也是相互联系相互包容的。

四、禁止令的执行

（一）禁止令的执行机关

禁止令是依附于管制和缓刑而存在的，管制和缓刑的执行机关也就是决定禁止令的执行机关。根据《刑法修正案（八）》，对被判处管制和被宣告缓刑的犯罪分子，依法实行社区矫正，是否意味着管制与缓刑的执行机关即社区矫正机构？

有人认为，根据司法实践，执行机关应为公安机关，司法行政机关应予以配合。[15]也有人认为，禁止令不宜由公安机关直接执行，而应由社区矫正机关执行[16]，因为《刑法修正案（八）》删除或修改了关于由公安机关执行管制和缓刑的规定，既然主要的刑罚或者刑罚执行措施不由公安机关执行，那么作为辅助措施的禁止令也同样不应由公安机关执行，而且，根据《规定》第11条，只是将对违反禁止令规定且情节尚不严重管制犯和缓刑犯的处罚权赋予公安机关，并不意味着同时也将执行权赋予公安机关。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部《关于在全国试行社区矫正工作的意见》的规定，司法行政部门在社区矫正中的主要工作内容之一，是依法执行对社区服刑人员的管控措施。刑事禁止令显然属于对社区服刑人员的管控措施。在《刑法修正案（八）》作出修改后，公安机关执行管制与缓刑已经失去了法律依据，就现在的刑法规定而言，管制、缓刑的执行机关应当是社区矫正机构，相应地，以管制、缓刑为依存基础的禁止令的执行机关也应当是社区矫正机构。

（二）违反禁止令的法律后果

根据《规定》第11条、第12条和《治安管理处罚法》第60条，被判处管制和宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令，情节不严重的法律后果相同，但在情节严重的情况下，违反禁止令的法律后果是不相同的：被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚；而没有规定被判处管制的犯罪分子在管制执行期间严重违反禁止令如何处理，只能反复适用《治安管理处罚法》第60条的有关规定。

有人认为，管制犯与缓刑犯严重违反禁止令的法律后果极端失衡，对违令者的不利影响相差悬殊，而且在缓刑的情况下，只给被告人留下一次违令的机会，而在管制的情况下，却给被告人留下了难以数计的机会，多次违令显然昭示着违令者更大的人身危险性，但偏偏缓刑中的唯一一次机会招致的后果却往往要比管制中难以数计的机会招致的后果的总和还要严重，此可谓致命悖论。[17]笔者不认为这是一个悖论。如果这是违反禁止令的法律后果失衡的表现，那么这也是违反管制、缓刑一般义务规定的法律后果失衡的表现。在禁止令入刑前，根据《治安管理处罚法》第60条及刑法第77条，违法有关管制的义务规定可能得到最重的处罚也只是被行政拘留十天并处最高罚款五百元，而违反有关缓刑义务规定的最短将被剥夺一个月的人身自由，最长可被剥夺三年的人身自由。

就性质而言，管制的执行使行为人的刑事责任得以实现，对违反管制义务的行为人进行行政处罚是为促使管制犯更好地遵守义务以更好地实现刑事责任，即使管制犯违反了应遵守的义务，其刑事责任也在实现。而缓刑是刑罚裁量制度，是根据案件事实与行为人的表现对行为人的社会危害性和人身危险性作出一个判断，在一定时间内保留实现刑事责任的可能性。在考验期，行为人在明知严重违反禁止令会招致怎样后果的情况下仍然选择违反有关规定，表现出比管制时更大的人身危险性，理所应当撤销缓刑收监关押。尽管此时的人身危险性不一定大于多次违反管制犯的人身危险性，但由于管制犯的刑事责任已经在实现过程中，只要其表现出的人身危险性没有达到刑法评价的程度，已有的刑事责任评价也就不会改变。

五、结语

实践是检验一切事物的标准，已有的规定要通过实践的检验加以完善，缺失的规定需要在实践中发现和补足，从而建立起一个逐渐完善的制度体系。尽管存在不足，但禁止令的入刑体现了我国刑法一般预防与特殊预防相结合的刑罚理念。五种主刑和四种附加刑都以惩罚罪犯为主，而没有对犯罪人进行主动教育、矫正、改造的内容。禁止令是针对特定的行为人的个人情况所规定的特定义务，目的在于帮助矫正该犯罪人，防止该罪犯再次犯罪。特殊预防与一般预防都是刑罚目的的重要内容，应当两者并重、同时兼顾，以达到最好的预防犯罪、保卫社会的效果。禁止令的入刑标志着我国刑法在继续重视刑罚一般预防功能的同时，将特殊预防也放到了十分重要的地位。

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[6]黄埔长城.刑事禁止令的法律性质及执行机关[EB/OL]．http://n e wspaper.jcrb.com/html/2011-05/23/content_71472.htm，2011-11-24.

[7]黄埔长城.刑事禁止令的法律性质及执行机关[EB/OL]．http://n ewspaper.jcrb.com/html/2011-05/23/content_71472.htm，2011-11-24.

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[14]陈展鹏.对禁止令的理解与适用[EB/OL]．http://wenku.baidu.c om/view/d154d66aa98271fe910ef964.html，2011-11-24．

[15]祁云顺.对刑法修正案（八）关于“禁止规定”的进一步理解[EB/OL]．http://www.crimi nallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.as p?pkID=29987,2011-11-24．

[16]黄埔长城．刑事禁止令的法律性质及执行机关[EB/OL]．http://newspaper.jcrb.com/html/2011-05/23/content_71472.htm,2011-11-24．

[17]孙建保．刑法禁止令：超越中的困惑[A].高铭暄．社会管理创新与刑法变革——中国刑法学年会(2011年)[C].北京:中国人民公安大学出版社,2011:532．

D914

A

1673―2391(2012)08―0070―04

2012—03—03

朱玉华，女，湖北武汉人，中南财经政法大学刑事司法学院。

【责任编校：陶 范】