在职务犯罪查办中运用技术侦查的思考

雷华东

（重庆市南岸区人民检察院，重庆400060）

在职务犯罪查办中运用技术侦查的思考

雷华东

（重庆市南岸区人民检察院，重庆400060）

技术侦查是应用现代科技的各种侦查手段的总称。职务犯罪是高智能型、高隐秘型犯罪，犯罪嫌疑人高度敏感，反侦查能力较强。在查办职务犯罪时，一般的侦查措施难以奏效，采用技术侦查显得十分必要和紧迫。我国刑事诉讼法对技术侦查的运用作出的规定过于原则，需要进一步细化。技术侦查法制化，并将其引入职务犯罪侦查，可以提高办案效率。但必须对其严格规制，既发挥其打击犯罪的作用，又能保障人权，实现正义。

技术侦查；职务犯罪；法治建设

一、技术侦查剖析

技术侦查虽然在我国修正的刑事诉讼法中正式出现，但是仍然没有一个明确的内涵界定，学界对此也是众说纷纭。笔者经梳理发现，我国学界关于技术侦查主要有以下几种观点：

第一种观点认为，技术侦查是侦查办案部门利用现代科技装备私密地搜集、固定犯罪证据，以此来查明犯罪真相的带有强制特点的侦查措施的总称。一般而言，包括电话监听、秘拍或秘录、秘密获取某些物证、邮件检查以及用现代科技设备比对数据、同一认定等专门技术手段。

第二种观点认为，技术侦查即秘密侦查，是刑事侦查措施的一种，指公安、国安、检察机关办案人员在查办严重刑事案件过程中，根据法律授予的特殊侦查权力，使用专门的技侦手段和秘密侦查资源发现、搜集、固定证据，揭开案件真相，查明犯罪事实的特殊侦查方式。主要指刑事特情、乔装侦查、跟踪、辨认、电子窃听、邮检、秘搜秘取、秘拍秘录等手段。

第三观点认为，技术侦查是指应用现代科技的各种侦查手段的总称。

经过对比分析，笔者倾向于最后一种观点。第一种观点主张仅通过秘密进行的侦查措施才是技术侦查，这就将同步录音录像技术、测谎技术等公开使用的技术侦查手段排除出去，缩小了其外延。第二种观点将技侦与秘密侦查划等号，把刑事特情等非技术侦查手段涵盖到技术侦查中来，从而在一定程度上扩大了技术侦查的外延。第三种观点则把握住技术侦查是科技手段在刑事侦查中的应用，把握住了这一关键点，明确了技术侦查的内涵与外延。我国刑事诉讼法修正案对“技术侦查”的界定，似乎采用第二种观点，因为该节包括秘密侦查等措施。

虽然技术侦查的概念刚刚在刑事诉讼法中出现，但实际上我国早已存在与此十分相像的词汇——“技术侦察”。《中华人民共和国警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”《中华人民共和国国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定。经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”另据《辞海》的释义：“侦察”乃“军事侦察”的简称。简而言之，是为了获取军事斗争的胜利，搜集情报信息而实施的活动。由此可见，该词军事色彩极浓，主要虑及“技术侦察”有着历史的传承和实务中的习惯定势，并无特殊意蕴。

二、职侦面临的挑战及导入技侦的可行路径

随着我国社会各个层面的转型，相应改革举措的深化，社会管理中新的热点、难点不断涌现，尤其是随着市场经济逐渐深入发展，职务犯罪高发且不断变化。与此同时，我国反腐肃贪的力度也在逐步加强。两者形成一种博弈，在扩张力和抑制力的交互影响下，我国当前的职务犯罪也相应有了诸多新的衍变。我们知道，职务犯罪是高智能型、高隐秘型犯罪，在当下社会背景下，其犯罪手法更显复杂化、智能化，同时跨境（区）职务犯罪日渐显现。由于此类犯罪行为往往有合法的职务作为掩饰，一般情况下无直接被害人，关键物证缺乏，侦查工作中发现难、取证难、固定难等问题相当普遍，尤其是该类嫌疑人高度敏感，反侦查意识和能力较强。在这种情况下，采用一般的侦查措施显得有心无力，尤其在查办贿赂等案件上，犯罪实施基本上是一对一进行，采用技术侦查措施显得尤为必要和迫切。

当前，检察机关的侦查办案基本上实现了电子化办公，配备了电脑和打印机。但是仔细分析发现，这些设备何尝不是“一张纸、一支笔、一张嘴”的传统办案方式的升级版，侦查办案能力并无显著提升，与担负法律赋予的反腐职责的要求还有相当大的距离。即将实施的新刑事诉讼法设置的一系列对人权保护的程序性规定和最高检出台的执法规范化规定，让当前的职侦模式、方式陷入了两难困境。

在具体司法实务中，由于职务犯罪案件自身的特殊性和传统口供为“证据之王”思维的影响，办案部门在一定程度的初查之后，一般采用“由供到证”的侦查范式。即先取得犯罪嫌疑人的供述，然后以口供为据向外衍射，逐步从外围获取证言、书证等其他证据，再重新验证犯罪嫌疑人供述的真实性。实践中，尽管存在“零口供”的职务犯罪案件，但总体上看，这样的案件数量很少。在当前的侦查模式下，按照侦查对象供述问题的规律，如严格按照法律规定时限办案，一般难以按时办结；如不严格按照期限办案，又往往会有违法之忧。可见，过分强调供述使职侦工作陷入了两难困境。随着新刑事诉讼法的实施，律师介入侦查阶段的辩护身份及其强化的诉讼权利，将使犯罪嫌疑人的诉讼权利进一步增强。可以想象，如果固守“口供中心主义”的办案范式，职务侦办工作将举步维艰。

查办职务犯罪不能过分依赖“双规”。“双规”又称“两规”或“两指”，指党内纪检部门命令被查处对象“在规定时间、规定地点接受调查”，是党内规章文件授权纪检部门在查处违犯党纪案件时使用的一项组织措施。从上世纪90年代初，“双规”开始走向前台，尤其是1996年新的刑诉法实施后，法律进一步规范检察机关的执法行为。检察机关自身办案手段受限，此时“双规”的效能逐渐提升，并且屡试不爽，成效明显。正因为如此，检察机关在和纪检机关联合办案利用“双规”措施时，态度十分积极。然而，我们应当清醒地认识到，在办案实务中“双规”存在着诸多问题，违规违纪现象已被社会各界广泛关注。中纪委、中共中央办公厅已从实施程序等诸多方面对“双规”作出了严格的规范。眼光放远，当下的“双规”只是权宜之计，随着人权意识逐步加强和现代法治的不断完善，这一举措必将更加规范。职侦过于依赖“双规”的优势，必定困难重重。

在新刑事诉讼法的执法视野下，职侦工作要有所为，就需要学习和吸收先进的经验、方法，不断丰富提升侦查手段、能力。要达到这一目的，开辟技术侦查手段就是其中一项关键举措。

首先，科学技术的突飞猛进和现代科技人才的培养引进，为职务犯罪侦查部门应用技术侦查打下了良好的基础。其次，许多采用技术侦查的先进国家和地区，在该领域的成功探索，为我们将之引进和在法律层面进行规范树立了标杆。最后，《联合国反腐败公约》第50条第1款明确规定，缔约国在反腐败中均应当“使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段”。这一规定为检察机关职务犯罪侦查部门在办案中采用技术侦查提供了国家法层面的依据。综上所述，职务犯罪技术侦查合法化是打击犯罪的需要，是与国际接轨的需要，更是法治中国的需要。

三、立法现状及提升路径

将技术侦查权授予检察机关，技术侦查是否需要法制化，已经不成问题。当下，人们最为关切的应该是，怎样科学、合理地使用技术侦查。

赋予职务犯罪侦查机关技术侦查权，通过增强其侦破手段，避免逼取口供的传统侦查模式。这里容易忽视一个预设条件：即对两者此消彼涨的关联缺乏对预设条件的关照。在现代法治或者法治环境条件良好的前提下，将技术侦查授权职务犯罪侦查部门，有助于增强办案机关的取证能力，避免求助于刑讯获取口供。但在非法治境况下或者法治环境不良时，这种关联却表现出一种迥然不同的情形：技术侦查权的强大与权力滥用同时并存。这显然是现代社会所不能容忍的。在法治的前提下，技术侦查运行在正当程序的前提下，应是惩罚犯罪与保障人权相统一的诉讼制度建构举措。

我国刑事诉讼法修正案第八节为“技术侦查”,而在该节中既包括技术侦查措施,也包括秘密侦查手段。梳理立法与职务犯罪相关的条文，主要有以下几个方面。

第一，明确将人民检察院规定为有权采用技术侦查的主体之一。

第二，明确规定技术侦查使用的时间必须是刑事立案以后。立案前是绝对不能使用的。

第三，明确规定技术侦查只能针对特定的严重犯罪：1.重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件。2.追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人。

第四，技术侦查以必要性和司法经济性为前提。也就是说，如果通常的侦查措施和行为，可以解决侦破案件的问题，那么就不宜采用技术侦查。

第五，应用技术侦查，在具体操作层面应当履行严格、规范的审批手续，按照审批限定的方式方法执行。在执行中，发现不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除。

第六，技术侦查应用应当保密。通过采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对打击犯罪的侦、诉、审，不得用于任何其他用途。同时，侦查办案人员对于在采取技术侦查措施过程中所知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当严格保密。对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，应当及时销毁。有关单位和个人对于技术侦查过程中知悉的有关情况也应当予以保密。

第七，采用技术侦查所收集的材料，是刑事诉讼环节中的法定证据。为避免使用该证据引发的不利后果，具体操作时应当有一定的保护措施。必要情况下，可由法庭审判人员在庭外对证据进行核实。

新刑事诉讼法修正案主要从上述方面对技术侦查的适用进行了规定，并对其可能产生的副作用进行了预防。但应当看到，该修正案对于技术侦查的规定还相当原则，部分条款可能是一种“宣言式条款”，需要进一步细化。例如，对于如何确保技术侦查的严格、规范使用，防止滥用造成对当事人或其他人人身自由、隐私的侵犯，修正案语焉不详；对技术侦查只是规定“经过严格的审批手续”，缺乏操作性；对于违法使用技术侦查侵犯人权的法律后果以及如何进行国家赔偿等问题缺乏明确细致的规定。

将技术侦查在国家诉讼法层面予以明确，不少经济发达国家和地区早已施行,技术侦查的法律规制及其运作实践基本上步入了一个良性的发展轨道。梳理其立法实践，尽管具体立法、司法环境不同，微观层面的规定不尽相同，但在宏观层面遵循的原则却有不少共同之处。如从属性、程序性、相关性、救济性原则。结合我国刑事诉讼法立法情况，笔者着重阐述一下程序性原则。

为了确保技术侦查程序公正，避免其侵犯公民权利，必须严格程序性原则。对此，国外有不少好的经验和做法。例如，日本就监听措施建立了司法审查机制，即“司法令状制度”。具体来说，检察官或者司法警察，在符合相关规定的前提下，可以向地方法院的法官申请签发监听令状。法官在收到申请后经过严格审查，签发监听令状，上面应当记载：嫌疑人的姓名，怀疑事实的要旨、罪名、罚条、监听手段、方法、场所、实施监听条件、有效期间以及签发的具体日期及最高法院规定的相关事项，由法官记名签章。在实施时做好监听记录，并在结束或者中断后，在有现场见证人情况下迅速将监听记录封印，并毫不迟疑地提交签发令状的法官。政府每年应当向国会报告请求和签发的监听令状的件数、罪名、使用手段、种类、期间、经监听逮捕的人数等。可见，监听令状是“审判中心主义”这一现代法治原则在技术侦查应用领域的体现，符合“控审分离”、保障人权原则，是侦查法治化乃至程序正义的重要特征。笔者认为，这是我国在适用技术侦查方面需要学习借鉴的。

当然，国情各异，不能照搬照抄。结合当前实际，笔者建议职务犯罪侦查机关采用技术侦查应由具体承办人提出书面报告，部门负责人审核后由分管检察长提交本院检察检委会讨论，检委会暂定同意使用的情况下，将报请上级检察机关主管部门审批。

总之，技术侦查法制化，将其引入职务犯罪侦查，一定程度上可以提高办案效率，反腐肃贪，但不可轻视其良性运行制度设计，尤其是在建设法治中国的伟大进程中，真正将技术侦查打造成一把打击职务犯罪的利剑，同时做到保障人权，实现正义。

[1]日本刑事诉讼法[M].宋英辉译.北京:中国政法大学出版社,200 0:210-224.

[2]曹坚,吴允锋.反贪侦查中案件认定的疑难问题[M].北京:中国检察出版社,2010:160-164.

[3]杨远波.贪污贿赂犯罪证明结构与标准[M].北京:检察出版社,2011:32-36.

D631.2

A

1673―2391(2012)08―0019―03

2012—05—11

雷华东，男，重庆市南岸区人民检察院。

【责任编校：边 草】