论中国传统法比附援引与缘法定罪之间的张力

黄春燕

(山东政法学院法学院,山东济南250014)

论中国传统法比附援引与缘法定罪之间的张力

黄春燕

(山东政法学院法学院,山东济南250014)

在中国传统司法实践中,缘法定罪与比附援引贯穿于中国古代几千年的法制历程,二者之间存在一定的张力,这种张力表现在:比附援引作为司法技术弥补了缘法定罪谋求形式正当所带来的弊端,很好地回应了规则僵化所带来的不公正问题.缘法定罪与比附援引各自具有其适用范围和适用条件,二者形成合力,共同保证了审判结果的合法性、合理性与正当性.传统法缘法定罪与比附援引对于我们今天严守法律规则与认可必要的自由裁量之间如何协调运作以及如何防止解释和裁判的异化有很大的启迪意义.

缘法定罪;比附援引;司法公正

法律文本与现实生活存在缝隙的问题自古有之,今天仍然是困扰我们的一大难题,而追求司法的客观性与公正性古今也是相通的.中国传统法比附援引在弥合法律文本与现实生活的缝隙方面发挥了至关重要的作用,其给予我们的启发和借鉴不容忽视,因为"无论怎样杰出的立法者都不可能制定出万世不变并与社会发展完全相符的法律".③马小红:《中国近代法理学的形成与发展》,《政法论丛》2010年第2期.本文试图对中国传统法中的缘法定罪与比附援引之间的张力进行深入探讨,以期能够对当下罪刑法定下的扩张解释的度的把握有所启迪和借鉴.

二、缘法定罪的制度渊源

中国封建时代的社会关系是由经济政治地位不同的等级构成的,反映在法律上不同的等级也是公开的不平等,法律公开承认权利的差别.但是,为了实现社会秩序的稳定和王朝的长治久安,历代统治者都非常强调法律适用上的缘法断罪、一断于法.在中国历史上,缘法断罪有着深厚的思想基础和严格的制度规范.

关于缘法断罪的思想基础,儒、法两家都有详尽而完备的表述.儒家最早提出了缘法断罪的思想.孔子说:"据法听讼,无有所阿"(《春秋繁露.五行相生》),充分体现了其依法断罪的思想;孟子说:"徒善不足以为政,徒法不足以自行"(《孟子.离娄上》),已经认识到"徒善不足"为政,还必须以法为政;荀子也强调缘法断罪,认为臣下百官应该谨慎地遵守法律规范,提出"臣谨修"(《荀子.成相》)的观点.法家对缘法断罪的思想阐述得更加到位,主张"不别亲疏,不殊贵贱,一断于法"的法治理论,比如商鞅认为"刑无等级,自卿相将军以至大夫庶人,有不从王令、犯国禁、乱上制者,罪死不赦"(《商君书.赏刑》),管子主张"君臣上下贵贱皆从法"(《管子.任法》),韩非子主张"刑过不避大臣,赏善不遗匹夫"(《韩非子.有度》).至晋朝,缘法断罪的思想已经成熟,刘颂较为完备地阐述了缘法断罪的司法原则,"法欲必奉,故令主者守文","法规既定则行之,行之信如四时,执之坚如金石","律法断罪,皆当以法律正文,若无正文,依附名例断之,其正文名例所不及,皆勿论"(《晋书.刑法志》).由此可见,刘颂十分强调依法断罪,必须"执之坚如金石",不能变通法律作出判决.之后的几个朝代也非常强调缘法断罪的司法原则,比如唐朝的赵冬曦认为:"律令格式,谓宜刊定科条,直书其事,其以、准、加、减、比附量刑及举轻明重、不应为之类皆勿用."(《唐书.赵冬曦传》)可见,赵冬曦不仅强调了严格的法定主义,还从反面说明了哪些行为与缘法断罪相悖,是必须要禁止的.宋代司马光认为:"王者所以治天下,惟在法令,凡杀人者死,自有刑法以来,百世莫之成改,若杀人者不死,伤人者不刑,虽尧舜不能以治也."(《司马温公文集.乞不贷故斗杀杞子》)总之,为了王朝的统治秩序,历代的思想家和王朝的统治者都强调司法适用中的缘法定罪原则.

中国古代不仅具有缘法断罪的思想,而且为了规范司法官严格依法断案,还进行了详尽的制度设计.早在秦朝就有要求官员严格依法定罪量刑的规定,从1975年在湖北省云梦地区发现的睡虎地秦墓竹简中可以管窥秦朝对官员的依法断罪要求非常严格.秦律中设置了"失刑罪"、"不直罪"和"纵囚罪","失刑罪"是指非故意错判案件的行为,"不直罪"是指故意出入人罪、不依律科刑的行为,"纵囚罪"是指故意包庇、开脱犯罪的行为,对其惩罚重于"不直罪".对不依法断罪的司法官要追究相应的法律责任,如秦始皇34年曾"适治狱吏不直者,筑长城及南越地"(《史记.秦始皇本纪》).秦律中此三罪的设立,具有督促司法官缘法断罪的意义.到了晋朝,法律有了缘法定罪的明文规定,"律法断罪,皆当以法律正文,若无正文,依附名例断之,其正文名例所不及,皆勿论"(《晋书.刑法志》).在晋律的影响下,北周也实行了缘法定罪之制,宣帝在宣下州郡的诏制九条中说:"一曰决狱科罪,皆准律文……三曰以杖决罚,悉令依法……."(《周书.宣帝纪》)隋唐时期,我国封建社会进入全盛阶段,政治、经济、文化有了长足发展,法制也臻于完善.隋朝关于缘法定罪的规定有了新的发展,不仅要求依法断案,还明确要求具写引用的法律条文,即"诸曹决事,皆令具写律文断之",这是对缘法断罪的重要的程序保证.唐朝在此基础上又作了进一步的规定:"诸断罪皆须具引律令格式正文,违者笞三十."(《唐律疏议.断狱》)宋朝完全继承了唐朝关于缘法定罪的精神和规定,而且在制度上还有所补充,如在刑事案件的审理中实行鞫谳分司制度,就是将审与判二者分离,由不同的官员分别执掌,这为缘法定罪提供了重要保证.明清时期在"断罪引律令"方面完全沿袭了唐宋的旧律.

由上可见,自秦至清末,历朝历代的法律都对司法官严格依法断案进行了细密的规定,其出发点是为了约束官员的司法权,但客观上有利于司法公正的实现,这虽然与西方基于权利与自由提出的罪刑法定原则有所不同,但在依法定罪量刑方面则是一致的.

三、比附援引存在的必要性与客观性

中国传统法缘法定罪的规定能够有效地约束司法官的恣意性,有利于司法公正的实现.但是,一味机械地、呆板地依法定罪,并不能保证司法的合理性与正当性,因为法律文本与现实生活永远无法达到完全的一一对应,也就是说法律的滞后性、僵化性与现实生活的复杂性之间存在着紧张关系,司法实践总是会遇到一些"法无正条"的待判案件.比附援引正是在法无正条的情况下对待判案件进行处理的一项司法技术.比附援引作为一项司法技术,是指在无法可依的情况下,通过发现与待判案件事实具有"类"的对应的制度事实的规范,从而找到适用待判案件的法律规范.在我国传统司法实践中,比附援引被频频运用,经过司法实践的磨砺,被制度化、法律化,上升为制度和法律上的比附援引又进一步指导司法实践中比附的适用.无论是司法实践中的比附还是制度上的比附,①有学者将比附援引区分为作为制度的比附和作为方法的比附,参见陈新宇:《从比附援引到罪刑法定---以规则的分析与案例的论证为中心》,北京大学出版社2007年版,第1页.在弥合法律文本与司法实践之间的缝隙方面发挥了至关重要的作用,与缘法定罪一起共同保证了司法结论的合法性与正当性.比附援引在中国古代社会存续了几千年,足以说明其具有强大的生命力.但凡生命力强大的事物,其存在都具有一定的客观性与必要性,比附援引在中国传统司法实践中存在的客观性与必要性在于其弥补了中国传统法律过于刚性的缺陷.

第一,成文法存在一定的局限性.成文法的局限性是指成文法在创制和实施过程中所表现出的弊端,是由其本身的属性所决定的,这是一个客观存在,是成文法本身不可避免的.首先是法律的不周延性.法律是由立法者创制的,立法者认识能力的有限性造成了法律的不周延性,主要表现在两个方面:第一,从共时性的角度看,由于客观事物的复杂性和人的认识能力的有限性,立法者对特定时空条件下存在的社会关系不能全面把握,使得应受法律调整的社会关系不能完全纳入法律调整的范围;第二,从历时性的角度看,由于客观世界的无限发展和人的认识能力的有限性,立法者不可能预见到将来出现的新事物以及现存事物在将来的发展变化,即使预见到将来的一些事情,立法者也可能由于表现手段有限而不能把它们完全纳入法律规范.因此,无论是从共时性还是从历时性的角度看,人的认识能力的有限性导致了法律的不周延性,使得法律无法穷尽已经存在的社会现象或一切可能发生的社会现象.在我国古代,人们已经认识到了法律的不周延性,比如我国元朝时期的著名官员杨维桢撰写《沈氏〈刑统疏〉序》时指出:"刑定律有限,情博爱无穷.世欲以有限之律,律天下无穷之情,亦不难哉.汉初约法三章,未及九章,遂至三百五十九章,后代滋至一千五百三十七章,何其所教之多也,然不能以数究情."②[元]杨维桢:《沈氏〈刑统疏〉序》,载[清]沈家本:《枕碧楼丛书》,知识产权出版社2006年版,第169页.其次是法律的僵化性.法律的形式结构具有僵硬性的特点,这使得它难以灵活应对各种具体情况,这是因为法律具有普遍性,是针对一般情况制定的.法律必须具有普遍性,否则法律的公平性难以保证.法律的普遍性要求对在其效力范围内的主体都具有普遍约束力,因此法律规范必须具有一般性,即只对一般的社会关系作类的调整,而舍弃个别社会关系的特殊性和具体性.法律具有一般性、普遍性,然而需要解决的却是特殊的、富有个性的具体案件.我国东晋时期的熊远深刻地认识到由法律的一般性带来的僵化性的问题,他精辟地指出:"按法盖粗术,非妙道也,矫割物情,以成法耳.若每随物情,辄改法制,此为以情坏法……."(《晋书.刑法志》卷三十)法律具有普遍性、一般性,为所有人都设定了相同的硬性标准,对所有人一视同仁,法律在形式上是正义的.但是,现实中的社会生活充满了个性、千差万别,因此法律的普遍性、一般性与待判案件的特殊性、具体性之间存在着一定程度的矛盾,这使得法律有时难以应对现实生活中纷繁复杂的各种具体案件.再次是法律的滞后性.法律具有滞后性是因为法律具有稳定性,不能朝令夕改.如果法律缺失稳定性,人们将对自己的行为没有预期,将无所适从.无法保证法律的确定性,法律的权威也就无从建立.但社会是不断向前发展的,"立法和现实之间总存在一定距离,这个距离不因立法的精确和细致而减少".①李国强:《民法解释学的发展与相对所有权观念的解释论应用》,《政法论丛》2011年第6期.我国元朝时期的沈仲纬就指出:"律文该载者,轻重有定;法意变通者,随事难穷."②[元]沈仲纬:《刑统赋疏》,载[清]沈家本:《枕碧楼丛书》,知识产权出版社2006年版,第174页.总之,法律由其本身属性决定的不周延性、僵化性与滞后性对于任何时空条件下的法律而言都是一个客观存在.中国古代的统治者对成文法的局限性已然有了深刻的认识,清朝乾隆皇帝曾公开宣称:"律例一书,原系提纲挈领,立为章程,俾刑名衙门有所遵守.至于情伪无穷,而律条有限,原有不能纤悉必到,全然赅括之."③《刑案预览.序》,北京古籍出版社2004年版,第3页.律学家及统治者在认识到成文法存在局限性的基础上,进而意识到在司法实践中不能机械地适用法律条文,宋朝律学博士傅霖指出:"条虽明著,不可依文处决.虽知律之文,要知律之意;虽知律之意,要知律之变."④[宋]傅霖:《刑统赋解》卷上,载[清]沈家本:《枕碧楼丛书》,知识产权出版社2006年版,第112、125页.进而强调对于处在法律真空地带的"法无正条"的疑难案件采用比附援引的推理方法来消除法律盲点,即"若无正条,搜穷律义举类相明,比例定罪".⑤[宋]傅霖:《刑统赋解》卷上,载[清]沈家本:《枕碧楼丛书》,知识产权出版社2006年版,第112、125页.《大清律例集要新编.断罪无正条》说: "法制有限,情变无穷,所犯之罪,无正律可引者,参酌比附以定之,此以有限待无穷之道也."⑥《大清律例集要新编》卷四"名律下.律无正条",载沈云龙《近代中国史料丛刊三编》(第二十二辑),文海出版社1987年版,第561页.其实,在战国末期,集儒家思想之大成的荀子针对成文法的局限性就提出了"有法者以法行,无法者以类举"的思想,公元前200年汉高祖刘邦颁布疑狱诏,⑦汉朝初年,针对"狱之疑者,吏或不敢决,有罪者久而不论,无罪者久系不决"的法律困境,汉高祖7年(公元前200年)颁布疑狱诏,即颁布关于疑难案件审判制度的诏令:"自今以来,县道官狱疑者,各谳所属二千石官,二千石官以其罪名当报之.所不能决者,皆移廷尉,廷尉亦当报之.廷尉所不能决,谨具为奏,附所当比律令以闻."参见:《汉书.刑法志》.即关于疑难案件审判制度的诏令确定了比附援引制度.从隋朝开始,比附援引法律化,之后的唐宋明清时期仍然将比附援引作为一项司法制度规定在法典中.戴炎辉先生说:"罪名立文有限,世事复杂,不能网罗一切,故有比附之必要."⑧戴炎辉:《唐律通论》,国立编译馆出版,中正书局印行1970年版,第16页.在我国古代社会,比附不仅被规定在立法中,而且在司法活动中应对"法无正条"的疑难案件时发挥了十分重要的作用.

第二,古代立法模式与司法目标之间的矛盾.战国时期,商鞅"改法为律",对战国末期的法制及后世绵延千年的中华法系产生了重大的影响.秦朝的法律还没有法典化,非常零散,但律已经成为最基本的法律形式,为后世律的法典化奠定了基础.之后,中国古代社会的法典一般都用"律"作为名称,如《九章律》、《永徽律》、《大明律》、《大清律例》.战国时期的法家用"律"来代替"刑"和"法"具有内在根据.那么什么是"律"?"律"有何特性?"律"最初的含义是一种音律、乐律、声律之意,明朝朱载堉著有音乐著作《律学新说》,从这部著作中,我们可以看到"律"有计算的特征.笔者认为,这与法律的"律"之寓意切合,即法律欲发挥定罪量刑的功能,必须对罪之轻重与罚之轻重进行程度上的精密考量与计算,以实现罚当其罪、罪罚相当的目的.清代姚文然在《律意律心说》中说:"凡讲论律令,须明律意,兼体作律者之心.律意者,其定律时斟酌其应轻应重之宜也.如秤锤然,有物一斤在此,置之十五两九钱,则锤昂;置之十六两一钱,则锤沉;置之恰当,则不昂不沉,锤适居其中央,故曰'刑罚中'.中者,中也,不轻不重之谓也."⑨《清经世文编》卷九十一,第2244页.戴炎辉先生说:"同其罪质之犯罪,依其主体、客体、方法、处所、人数、赃数等及其它情况,而另立罪名,各异罪刑."⑩戴炎辉:《唐律通论》,国立编译馆出版,中正书局印行1970年版,第25-26页.这种一罪一刑的客观具体以及绝对法定刑的立法模式与传统司法要求"引断允协"、"情罪相符"的目标存在紧张关系,"引断允协"要求援引适当的法条,"情罪相符"要求实现个案的公正,而传统的立法模式导致了法律条款的抽象程度极低,条文所能规制的情形极为狭窄,"因此比类适用是一种特别重要的法律方法,也是一种不得不为的选择".①陈锐、高袁:《素朴的技巧:〈法律答问〉中的法律解释方法》,《政法论丛》2011年第6期.为了弥合法律文本与司法实践之间的缝隙,比附援引在司法实践中被广泛运用,并与缘法定罪形成合力,共同维护着司法的合法性与公正性.

四、比附援引的局限性及其克服

中国古代在"比"的推理思维和"类"的类型化思维下形成了认识事物、解决问题的"比类"思维方式,比类思维作为人们由已知到未知的认识手段和思维范式,被广泛运用到多个领域如中医、古代文学、数学等方面,而解决"法无正条"下的疑难案件的比附援引正是比类思维在中国传统司法领域中的具体应用."类"概念作为比附援引司法实践的哲学基础,保证了比附援引司法技术的合理性与正当性.在中国古代,墨家学派完成了类概念的最终确立,因为其揭示了类概念的真谛,即事物的本质相同.比附援引的哲学基础是"类"概念,即事物本质的相同,具体而言,就是处在法律盲点的待判案件的行为模式与法律规范拟定的行为模式具有类的相同性或相似性.

从应然的角度讲,比附援引作为一种思维形式符合逻辑,具有一定的合理性.但从实然的角度讲,当比附援引被运用于司法实践解决法律空白地带的疑难案件时,可能会出现不合理或不正当的结果,其原因有二:一是客观事物之间的联系非常复杂,类同的事物之间一定具有共同的本质属性,但也一定会具有能够区别彼此的非本质属性,而非"类同"的事物,一定是具有不同的本质属性,但也可能具有某些相互联系的共同的非本质属性,因此,简单、随意地将两个事物中的某种相同的属性作为分类的根据,有时会得出错误的结论;二是主观方面的原因,司法官有时会根据需要比类,而不是根据待判案件的行为模式与法律规范拟定的行为模式具有类似性,这样就难以保证司法的合理性与正当性,进而威胁到司法的公正性,使司法缺失公信力.因此,为了防范司法官比附的恣意性,司法实践中的比附以立法形式固定下来.我国古代法律对比附援引规定了严格的适用条件:1.必须是在"断罪无正条"的情况下才能适用;2.严格的审转制度,明朝是"转达刑部,议定奏闻",清代是"申该上司议定奏闻"的逐级上报制度;3.明文规定比附失当应该承担刑事责任,比如《大清律例》规定:"凡律令该载不尽事理,若断罪无正条者,援引他律比附.应加应减,定拟罪名,申该上司议定奏闻.若辄断决,致罪有出入者,以故失论."

在中国传统司法实践中,缘法定罪与比附援引贯穿于中国古代几千年的法制历程,它们具有各自的适用范围和适用条件,共同保证了司法结论的合法性、合理性与正当性.二者之间张力的维持,一方面在于比附援引弥补了传统立法模式以及成文法固有属性所带来的法律漏洞,成为缘法定罪的有益补充,另一方面在于比附作为一种思维方式本身的合理性以及立法对比附适用的严格限制避免了司法官比附的恣意性.比附援引作为司法技术弥补了缘法定罪谋求形式正当所带来的弊端,很好地回应了规则僵化所带来的不公正的问题.笔者认为,传统法缘法定罪与比附援引对于我们今天严守法律规则与认可必要的自由裁量之间如何协调运作以及如何防止解释和裁判的异化有很大的启迪.

(责任编辑:周文升wszhou66@126.com)

D909.92

A

1003-4145[2012]07-0102-05

一、问题的缘起

在经济全球化的背景下,文化与价值的多元化是中国当代社会的主要特征之一.在道德信念对社会的整合约束能力下降的情况下,社会秩序的维持越来越依赖于法律的可预见性和司法的公正性.中国经过30余年的努力,法治建设的主要问题已经由先前的法律制度不健全、不完善转变为司法不公正及由此带来的司法公信力缺失的问题.在法治进路发生转换的背景下,为了回应法治实践提出的问题,法学研究的范式也相应地发生了转变,即由对立法的关注转向对司法实践过程及其结果的关注.另外,由于移植的法律给当下的中国社会和中国法律带来了诸多问题,法学界的目光转向了"回采历史",①魏顺光:《荀子的"法、类"说与中国传统司法的"确定性"问题》,《重庆师范大学学报》(哲学社会科学版)2009年第6期.以期通过对传统法律的研究找寻可资利用的智识上的资源.因此,在法学研究范式从立法实践向司法实践转换的背景下,随着对中国传统法的现代价值和意义的不断追问,中国法律史的研究日益从对律令制度的关注逐步转向对司法过程及其结果的关注,以探讨其可能具有的现代价值.

在中国传统司法实践中,缘法定罪与比附援引贯穿于中国古代几千年的法制历程.清末法律改革后,西方近代意义上的罪刑法定原则在我国确立.此后,中国古代的比附援引一般被视为罪刑法定原则的对立物而遭到了很多学者的诟病.比附援引通常被视为具有类推的性质,进而被视为罪刑擅断,认为比附援引与缘法定罪二者之间南辕北辙、水火不容,是一对不可调和的矛盾.在中国传统司法实践中,根据法律发现待判案件与现行法律规范拟定的行为模式之间的关系,可以划分为两种情况:法有正条和法无正条."法有正条"针对的是案件的行为类型与规范拟定的行为类型完全相同,能够直接适用法律条文;"法无正条"针对的是案件的行为类型与规范拟制的行为类型不能完全吻合,但具有类型上的相似性,处理此类案件不像处理"法有正条"案件那样容易,需要司法官员的目光在事实与规范之间来回流转,以发现可以适用的法律.在中国传统司法实践中,针对法无正条的疑难案件,形成了比类司法技术---比附援引.比附援引符合比类的思维逻辑,具有一定的原理,而且也有着深厚的思想基础和严格的制度规制.今天,我们重新审视传统法的比附援引时,应该对其进行语境分析,如果我们深刻把握传统立法"客观具体"以及"绝对法定刑"的特点和传统司法"引断允协"以及"情罪一致"的目标,把其置于特定的历史时空进行分析、考察,就会发现比附援引在我国古代有着一定的客观性与必然性.表面看来,比附援引是缘法定罪的对立面,二者相悖,但实际上,二者之间存在一定的张力.这种张力表现在:法律的有限性与世事的复杂性造成了表达与实践的背离,而比附援引架起了一座沟通法律文本与司法实践的桥梁.比附援引和缘法定罪相辅相成,分别适用于不同的领域和条件,有效实现了古人所追求的"引断允协"和"情罪一致"的司法效果.中国传统司法的实质是对荀子的"有法者以法行,无法者以类举"的"法、类"思想的贯通,诚如武树臣教授所言:"从法律实践领域来看,中国封建社会的圣人并不是孔子、孟子,而是荀子.他在战国末期为行将出现的封建大一统王朝提供了礼法结合的治国理论,并为未来的立法、司法活动设计了一整套方案."①武树臣:《中国古代法律样式的理论诠释》,《中国社会科学》1997年第1期.缘法定罪和比附援引就是对荀子"有法者以法行,无法者以类举"思想的实践,二者双剑合璧,完美结合,形成合力,确保了司法结论的合法性与合理性.而中国古代的司法官也充分注意到了比附援引与缘法定罪之间存在的一定张力,"他们在特定的社会环境中运用智慧和技巧不断追求裁判的合法性与公信力的统一,从而通过纠纷的解决不断接近秩序和谐的目标".②张镭:《论基层民事纠纷解决过程中裁判合法性与公信力之统一》,《政法论丛》2010年第3期.需要注意的是,比附援引与缘法定罪之间的张力不是无条件的,必须有一定的前提作为保证,那就是比附严格的适用条件以约束司法官的恣意.

2012-04-23

黄春燕,山东政法学院法学院讲师,中国人民大学法学院博士研究生,研究方向为中国法制史、法理学.

本文是2011年山东省社会科学规划重点研究项目"传统法比附援引与缘法定罪之间的张力"(项目编号:11BFXJ04)的阶段性研究成果.