职务犯罪侦查措施探析——以查询存款、汇款相关问题为视角

刘晓梅，贾晨刚

(1．天津社会科学院法学研究所，天津300191;2．南开大学法学院，天津300192)

职务犯罪侦查措施探析
——以查询存款、汇款相关问题为视角

刘晓梅1，贾晨刚2

(1．天津社会科学院法学研究所，天津300191;2．南开大学法学院，天津300192)

查询存款、汇款作为一种侦查措施，是检察机关获取犯罪线索、证实犯罪、追缴赃款的主要手段，在职务犯罪侦查中占有重要地位。然而由于现行立法对于查询的规定尚不完善，加之查询工作的机制存在一些问题，影响了职务犯罪侦查工作的顺利开展。因此，应从立法、查询工作机制等方面加以规范与完善，尤其应建立符合中国侦查现状的银行账户查询制度，这对于检察机关开展各项工作具有积极意义。

查询存款、汇款;完善立法;工作机制;职务犯罪侦查

查询存款、汇款，是中国刑事诉讼法规定的侦查措施之一。职务犯罪侦查中的查询，是指人民检察院根据侦查工作的需要，依法查询犯罪嫌疑人的存款、汇款或与案件有关单位的存款、汇款的一种侦查措施［1］。在职务犯罪特别是贪污贿赂犯罪案件侦查中，查询措施对于检察机关顺利开展各项工作具有重要意义。

一、立法检讨

《刑事诉讼法》第117条规定：“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。”《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《诉讼规则》)在侦查一章中专设一节对查询相关规则进行了规定。

(一)关于查询的法律规定存在缺陷

1．将查询的对象限定为“存款、汇款”，不符合职务犯罪侦查的实际情况。从字义上对《刑事诉讼法》、《诉讼规则》的条文进行理解，查询的范围应当限于“存款、汇款”。然而随着中国经济社会的发展，投资渠道日趋多样，新型金融产品不断出现。特别是腐败分子为了逃避侦查，想方设法隐匿赃款和资产情况，贿赂犯罪的双方更是苦苦寻求较为安全的“交易”方式。因此，除在银行、邮政等机构存款、汇款的传统方式外，证券、期货、基金、保险、信托等新型的金融产品也已纳入腐败分子的视线。那么，这些金融产品是否属于“存款、汇款”范畴呢?检察机关对于这类金融产品的调查是否适用立法关于查询存款、汇款的规定呢?实际上，“存款、汇款”并不能完全涵盖上述类型的金融产品。检察机关对非存款、汇款的金融产品信息的查询，能否适用《刑事诉讼法》第117条的规定，无疑给职务犯罪侦查工作带来很大的困惑。《诉讼规则》在第195条列举了执行查询通知的机构，即银行或者其他金融机构、邮电机关，也就是说协助查询的机构包括但不限于银行、邮政部门，还包括其他金融机构。但是“存款、汇款”的表述，决定了上述机构只能限制在经营存款、汇款业务的机构范围内。而事实上，中国金融机构除上述机构以外，还有保险公司、期货公司、基金公司、信托投资公司、证券机构、财务公司等其他类型。

因此，检察机关在向其他金融机构查询非存款、汇款金融产品信息的时候，在程序上适用《刑事诉讼法》第117条规定是存在障碍的。而事实上，在检察机关的侦查实践中，对证券公司、基金公司等机构调查相关信息时一般都是按照查询存款、汇款的程序变通使用的。

2．将查询对象限定在“犯罪嫌疑人”的范围内，不利于实际操作。针对非犯罪嫌疑人的个人存款、汇款的查询，是职务犯罪侦查实践中普遍存在的现象。对涉案存款、汇款进行查询是检察机关侦查职务犯罪案件，调查赃款来源、走向的主要方式。有论者指出：“这里的犯罪嫌疑人的存款、汇款，除了以犯罪嫌疑人名字进行的存款或者汇出、汇入的款项外，还应包括只要有证据证明是犯罪嫌疑人的存款、汇款，而不管其以真名还是假名、化名、亲友名称或者以转交方式进行的存款、汇款。”［2］且不论这种解释是否符合立法原义，即使此解释成立，查询存款、汇款的目的就是为了获取证据证明犯罪嫌疑人赃款的来源、走向，又谈何“有证据证明是犯罪嫌疑人的存款、汇款”?而且侦查实践中存在大量的没有证据证明，仅因为侦查员的内心怀疑即对非犯罪嫌疑人名下的存款、汇款进行查询的现象。这种查询行为是否合法，显然值得深思。

初查制度设计的固有缺陷，使得检察机关在初查中对线索涉及的存款、汇款进行的查询工作遭遇尴尬。对线索涉及的账户进行调查，是检察机关初查期间获取犯罪证据、保证准确立案的重要、常用手段。一些受贿、巨额财产来源不明的线索，更是需要对被调查人及其亲友名下的银行账户等财产情况进行大范围的排查。初查期间查询的法律依据是《诉讼规则》第128条，该条规定“在举报线索的初查过程中，可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施”。

《刑事诉讼法》仅授权侦查机关对犯罪嫌疑人的存款、汇款进行查询，而在初查期间是不存在“犯罪嫌疑人”的。而且，初查期间由于尚未立案，没有明确的犯罪证据，加之《诉讼规则》对于查询的适用规则并没有明确规定，仅仅是以列举的方式进行简单描述，实践中缺乏执行的具体规则，因此查询很有可能被任意扩大，容易对公民的合法权益造成不当侵犯。

3．《刑事诉讼法》将查询以及冻结存款、汇款的条款纳入“扣押物证、书证”一节，在立法结构的设置上并不妥当。扣押物证、书证，是侦查机关依法强行扣留与案件有关的物品、文件的一种侦查行为［3］。扣押在侦查实践中属于强制性侦查措施，而且一般发生在“勘验、搜查中”。虽然有学者认为“在侦查上，这种行为也以扣押对待”［4］，但笔者不同意这种观点。因为查询是侦查机关向有关机构发出的对与案件有关存款、汇款信息的调查、问询，其与一般意义上的扣押物证、书证在适用对象与处置方法都有所不同。可以说，查询相比扣押具有自身明显的特征，因此，将查询的规则与扣押置于一节显然不妥。

(二)立法缺陷之法律后果分析

1．导致金融隐私权、金融机构保密义务与侦查机关获取相关信息权力之间的不当冲突。银行对金融隐私权的保护制度经过英美等国判例法及普通法的确认或发展，目前已成为世界各国银行业务法的重要组成部分［5］。随着现实的需要，英美等国在这方面的法律规则也日益完善，不仅确立了银行的保密义务是银行与客户关系中的核心原则，同时也基于现实的需求确立一些保密义务的例外规则。

中国法律体系中虽然并未明确提出金融隐私权的概念，但是银行的保密义务和保密例外的制度已经规定在成文法中，这些条款都体现了金融隐私权保护的基本内涵。中国最早规定银行保密义务的法规是1992年的《储蓄管理条例》，该条例规定：“储蓄机构及其工作人员对储户的储蓄情况负有保密责任。储蓄机构不代任何单位和个人查询、冻结或者扣划储蓄存款，国家法律、行政法规另有规定的除外。”《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《邮政法》等法律则承袭了上述基本精神。

可见，法律在明确了金融机构对金融隐私权保护的同时，将保密例外的情形限定于法律法规的规定以内，即赋予了有权机关基于法律、法规明确规定条件下行使获取相关信息的权利。由此，在侦查机关向金融机构提出查询要求的时候，构成了侦查机关、金融机构、客户三方主体的关系，一方是要求披露金融隐私的权利，另一方是对金融隐私权保护的义务和权利。“法律对一种权利的确认，意味着对人们另一行为自由的某种禁止。”［6］在这种冲突中，金融隐私权要让位于侦查机关的权利，这正是基于法律的明确规定。为了寻求平衡，在侦查机关行使获取金融信息权利的时候，不仅要求法律上的明确授权，还要求程序上的合法性，这样才能有效制约侦查机关对侵入隐私权权利的滥用。但是，由于中国立法关于查询规定的不完善，导致查询行为在程序合法性上存在缺陷，使得这种实质上的正义并不容易实现。

2．导致侦查实践中缺乏配套的法律文书，影响了执法的严肃性和公信力。目前，人民检察院涉及查询的文书只有两种，即《查询犯罪嫌疑人存款、汇款通知书》和《协助查询银行存款通知书》。实践中侦查人员借用、滥用查询文书甚至更改文书固定格式的现象普遍存在。如，初查期间对被调查人存款、汇款进行查询，此时适用哪种法律文书?使用《查询犯罪嫌疑人存款、汇款通知书》显然不妥，因此时尚未立案，不存在犯罪嫌疑人这一概念。而使用《协助查询银行存款通知书》也不合适，因为该文书格式是按照查询单位存款使用而制作的，而且从制作依据看该文书是在侦查阶段使用的。由此看来，这种情况下根本就无合适法律文书可用。同样，查询非犯罪嫌疑人的存款以及在证券公司等非银行金融机构的账户等情况，也没有可适用的文书。为此，实践中通常将《协助查询银行存款通知书》的固定格式进行涂抹、更改，手写填入所需内容，虽然达到了查询目的，却使得法律文书失去其应有的规范性和严肃性。

3．导致查询取得的证据效力受到影响。根据证据学原理，事实材料获得证据能力的前提是需符合有关证据可采性的规定，即收集证据时如果在程序上违法，则证据的能力将受到质疑。中国目前虽然未制定证据法，但是关于对违法证据进行排除规则的研究和立法正在逐步推进。随着中国法治进程的加快，对于刑事侦查中取证程序合法性的审查将愈发严格。日前，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，该规定除了对非法言词证据排除的规则予以明确以外，还创新性地规定了“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据”。

客观地说，前文论及的查询行为不能简单归类为非法证据，但其所依据的法律和司法解释确实存在一定的缺陷，在程序的合法性上存在瑕疵，因此其取得的证据在效力上肯定会受到影响。

二、工作机制问题分析

职务犯罪的犯罪嫌疑人一般社会地位较高，社会关系复杂，反侦查意识、能力较强。为隐匿赃款和实现财产保值、增值，犯罪嫌疑人往往开设多个资金账户，采取多种投资方式，且警惕性高，随时准备转移赃款、毁灭证据甚至畏罪潜逃。这就要求职务犯罪侦查的查询措施必须要保密、高效、全面、迅速和及时。然而实践中，检察机关与金融机构之间在工作机制的衔接方面存在诸多问题，给侦查工作带来了很大的困难。

(一)金融机构协助查询机制不统一

中国金融机构种类和数量众多，而且各金融机构均为独立经营、独立核算的经济实体，相互之间并无紧密联系。虽然人民银行《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》对协助查询的程序性规范进行了规定，但是各金融机构在执行协助查询的机制上并不统一，即使同一金融机构内部，不同地域、不同级别的查询权限、查询方式、审批程序、数据管理等方面亦五花八门，有的机构甚至设置不必要的障碍，给检察机关的查询工作带来很大困难。

(二)检察机关与金融机构之间、金融机构内部之间信息相互封闭

随着中国经济的发展，除了传统类型的金融机构在不断扩大规模、增加机构网点设置外，各类股份制银行、外资银行、新型金融机构不断涌现，包括信用卡、商联卡、保险箱、信托理财等各类金融产品、金融服务的出现和普及，对检察机关传统的办案理念和方式提出了严峻的挑战。而检察机关与金融机构之间缺乏信息共享的途径，金融机构之间也没有统一的数据系统，即使在同一金融机构内部，亦多未实现全国联网，仅能查询本地该机构的个人账户。侦查人员经常需花费相当多的精力和时间奔走于各金融机构之间，仅排查犯罪嫌疑人的存款账户一项工作就要面对数量众多的金融机构，往往费时费力却事倍功半，导致工作效率低下。同时，各金融机构也因此耗费宝贵的人力、时间来应对检察机关的查询要求。

(三)法律责任规定不明确，导致金融机构经办人员相关违规、违法行为的不断出现

近几年，随着中国反腐败工作逐步推进，检察机关对职务犯罪的打击力度不断加大，在查询工作中也遇到一些亟待解决的问题，诸如金融机构查询效率低、推诿拖延、提供的资料不完整等，甚至发生向涉案人员通风报信的情况。这些问题虽然发生在少数单位和人员身上，但是往往容易造成涉案人员毁灭证据、转移财产甚至潜逃藏匿、自杀等严重后果，极大地妨碍了案件的查办工作。对此，相关部门虽然进行了规范，但由于对于违反规定的法律责任并不明确，检察机关也缺乏应对措施，导致问题不能根本解决。在实践中往往走向两个极端：一种是检察机关采取放任不理的态度，客观上纵容了违规、违法行为;另一种是一些地方检察机关滥用权力，不当采取诸如传唤、强制带离金融机构经办人员甚至负责人的措施，造成了不良的社会影响。

三、对策思考

(一)对现行《刑事诉讼法》有关查询的条款进行修改，建立现代意义上的查询制度

1．引入“金融信息”概念。如前所述，“存款、汇款”概念的简单表述已无法涵盖刑事侦查特别是职务犯罪侦查实践中查询对象的范围，不能适应当前中国经济社会迅猛发展的形势，无法应对腐败分子犯罪手段日趋多样化、复杂化的趋势。笔者认为，应在立法关于查询的条款中引入“金融信息”的概念，替代“存款、汇款”的表述。

关于金融信息的概念，目前没有权威和统一的定义，学界探讨也不多。笔者认为，无论金融信息的概念如何表述，从刑事诉讼角度分析，其所反映的内涵应当是容易理解和概括的。即金融信息是侦查机关依法要求提供的，为金融机构所掌握或者持有的，有关客户和金融机构发生业务联系的信息。客观地说，金融信息可以涵盖侦查实践中查询工作已经或者可能遇到的情况，既有现实意义，又具有前瞻性和可持续性。

2．修改查询对象前设置“犯罪嫌疑人的”定语的表述。在现行刑事诉讼理论中，对于诉讼程序中犯罪嫌疑人身份的界定是比较明确的。立法将查询的范围限定在“犯罪嫌疑人的”无疑有局限性，使得侦查实践中大量针对与案件有关的非犯罪嫌疑人、单位(非法人犯罪)相关信息的查询工作，因程序上的缺陷而受到质疑。这种限定既不符合侦查工作的实际情况，制约了职务犯罪侦查的有效进行，也形成法律与司法解释在一定程度上存在冲突的局面。因此，建议将“犯罪嫌疑人的”修改为“与案件有关的”。

需要说明的是，《刑事诉讼法》在总则中有关于司法机关取证的原则性规定，即第45条：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”对于前面论述的超出立法规定范围的查询工作，似乎可以寻求到据以为合法的依托和理由。但是具体到查询措施，其适用的查询条款存在缺陷，这是无法回避的事实。

3．对查询条款应当在立法结构上进行修改。查询作为一项侦查措施，其重要性不言而喻，但是现行立法的架构设置与其应有的地位明显不符。建议立法应当在侦查一章中，将查询、冻结单独作为一节予以规定。同时，对查询的适用规则进行细化，明确引发查询行为的条件、查询主体、查询对象的范围、协助查询机构的义务和责任等。

4．根据目前的情况，要及时对相关司法文书进行重新调整规范。一是要对初查期间查询使用的司法文书进行明确，杜绝初查借用侦查文书的现象。建议在目前立法尚未修改的情况下，应当另行制作初查阶段使用的《协助查询银行存款通知书》。二是调整原侦查阶段的《协助查询银行存款通知书》，具体内容与初查阶段相同，解决侦查阶段查询非犯罪嫌疑人存款无可适用司法文书的问题。三是在目前情况下，在侦查阶段对非存款、汇款的其他金融信息进行查询的时候，不应使用《协助查询银行存款通知书》或者《查询犯罪嫌疑人存款、汇款通知书》，而应当使用《调取证据通知书》更为妥当。

(二)查询工作机制改革及构想

1．在充分调研基础上，建立统一、有效的金融信息共享平台。司法机关与金融机构之间缺乏金融信息统一的检索途径，缺少有效的金融信息共享平台，一直是制约侦查工作开展，特别是职务犯罪侦查有效进行的瓶颈。这种现状的存在，既影响了诉讼效率，极大地消耗了侦查机关、金融机构的人力、物力，浪费了有限的资源;又往往使得一些职务犯罪案件的侦查因不能有效取得证据，而无法继续进行。

因此，应当由国家投资，借鉴国外的先进经验，以公民身份号码为唯一的识别码，从商业银行个人存款账户数据库、保险公司客户保费数据库、证券公司证券投资数据库等系统开始实施，逐步建设统一的金融信息数据库。司法机关有权查询相关涉案的金融信息，金融机构也可以了解到客户是否存在贿赂、洗钱等违法犯罪行为，从而及时、有效防范金融风险。该数据库可以在省级司法机关和人民银行设置端口，同时规定严格的查询权限、审批程序，并明确违规查询应负的法律责任和惩戒措施。

2．建立对妨碍查询行为的惩戒制度。在目前情况下，检察机关应从实际出发，在法律允许的范围内正确行使检察权，区别处理：对于仅因金融机构经办人员不熟悉业务、审批程序繁琐、账目凭证保存条件等客观原因，导致查询不及时、不充分等问题出现的，应当正确对待，协商处理，必要时可以向其单位负责人或者上级单位反映妥善解决;对于故意拖延查询时间、拒绝提供相关信息的人员，应当进行批评教育，对拒不改正的要依法向其所在单位提出检察建议，同时向该单位或者上级主管部门通报并建议对其进行纪律处分;对于向犯罪嫌疑人或者被调查人通风报信、构成犯罪的依法移送公安机关处理。此外，对于妨害刑事诉讼同时又不构成犯罪的行为人，法律应当赋予检察机关可以采取司法拘留措施的权力。

［1］朱孝清．职务犯罪侦查学［M］．北京：中国检察出版社，2004：25．

［2］詹复亮．职务犯罪诉讼新论［M］．北京：中国方正出版社，1999：298．

［3］樊崇义．刑事诉讼法学［M］．北京：中国政法大学出版社，1996：281．

［4］张玉镶，文盛堂．当代侦查学［M］．北京：中国检察出版社，1999：320．

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1007-4937(2012)02-0105-04

2011-12-01

刘晓梅(1972-)，女，天津人，所长，研究员，法学博士，从事法律社会学和犯罪学研究;贾晨刚(1976-)，男，河北唐县人，法学硕士，从事刑法学研究。

〔责任编辑：杨大威〕