《反假冒贸易协定》检讨:前进还是倒退?

张 猛

(吉林大学 法学院，长春 130012)

随着《反假冒贸易协定》(Anti－Counterfeiting Trade Agreement，以下简称ACTA)最终草案的公布，这个由日美等少数几个国家发起的、历经三年谈判的国际知识产权执法协议正式进入了国际社会的视野。ACTA从谈判之初就引发了巨大的争论，甚至被认为是到目前为止知识产权领域中最具争议的国际协议之一[1]。ACTA是知识产权国际保护的必然趋势还是个别发达国家的一厢情愿?ACTA能否保证在实现其预期目标的同时不会衍生出不可控的负面效应?这些问题的提出凸显了对于 ACTA进行检讨与反思的理论与现实意义。

一、ACTA的制定背景及基本框架

(一)ACTA的制定背景与过程

《与贸易有关的知识产权协定》(The Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights，以下简称TRIPS)与世界知识产权组织(以下简称WIPO)共同构成了现行知识产权国际保护的法律框架。这一框架在维护发达国家在知识产权领域的比较优势的同时，对于国际贸易领域的假冒与盗版行为确实起到了一定的遏制作用。然而，随着本世纪以来知识产权贸易在国际贸易中比重的不断增加以及新的假冒与盗版方式的不断出现，发达国家的知识产权比较优势正在被逐渐削弱。为了缓解这一压力，发达国家一直试图在现行国际保护标准之上强化知识产权执法措施，通过TRIPS－PLUS方式维持并进一步扩大其在国际贸易中的竞争优势[2]。但上述努力在既有的TRIPS和WIPO框架下却不断受挫[3]。出于对TRIPS和WIPO框架下知识产权国际保护标准与执法现状的不满，在现有框架之外寻求一个新的能够满足其利益诉求的国际知识产权保护框架成为了催生《反假冒贸易协定》的直接原因。

实际上，在全球范围内设立一个新的、更高的知识产权保护与执法标准的构想最初源于2004年5月由世界海关组织(World Customs Organization)、WIPO、国际刑警组织(International Criminal Police Organization)以及众多国际商业组织主持的第一届全球反盗版大会(Global Congress on Combating Counterfeiting，以下简称 GCCC)[4]。此次全球反盗版大会集中讨论了知识产权领域的盗版与假冒行为对社会福利与经济发展的负面影响。2005年7月，在这次大会结束后不久，在苏格兰格伦伊格尔斯举行的第31届八国集团首脑峰会上，日本正式提出建立一个新的国际法律框架以遏制近年来逐步猖獗的国际间假冒与盗版行为[5]。这一提议立刻得到了同样急于在国际层面寻求更高知识产权保护标准的美国等国的积极响应。2005年11月在法国里昂举行的第二届GCCC发布了“里昂宣言”，该宣言称:“现存的TRIPS框架下知识产权国际保护与执法条款已经逐渐失效，需要建立更为有效的立法和执法措施”[6]。在国际层面推动建立反假冒与盗版国际协议的同时，2006年，日本与美国经过谈判就制定名为“反假冒贸易协定”的复边协议(plurilateral agreement)达成了一致，迈出了建立新的国际知识产权协议的最具实质性的一步。至此，ACTA的概念正式出现[7]。在其后的时间里，ACTA的谈判进程不断加速，谈判方数量也逐渐增加。2007年10月，美国贸易代表办公室表示美国将与加拿大、欧盟及其27个成员国、日本、韩国、墨西哥、新西兰及瑞士等主要贸易伙伴共同进行ACTA正式谈判磋商[8]。2008年6月，ACTA谈判正式启动，澳大利亚、摩洛哥与新加坡等国也加入到了谈判之中。在其后三年多时间里，各谈判方成员围绕着ACTA的主要内容，先后在瑞士日内瓦、美国华盛顿、日本东京等地举行了11回合谈判[9]。第11回合也是最后一回合谈判于2010年9月23日至10月2日在日本东京举行。此次谈判“解决了几乎所有的实质性问题”并完成了ACTA协议的最终草案[10]。2010年11月15日谈判方在完成法律文本的修订后公开了ACTA的最终文本[11]。经过文本翻译、法律审查等技术性工作后，ACTA的正式文本于2011年5月1日对外开放签署。2011年10月1日在日本东京举行的ACTA谈判方签字仪式上，澳大利亚、加拿大、日本、韩国、摩洛哥、新西兰、新加坡与美国的代表签署了协议，欧盟及其27个成员国、墨西哥以及瑞士的代表没有立即签署协议，但是他们承诺将会尽快签署[5]。2012年1月26日，欧盟及其22个成员国的代表在日本东京签署了ACTA，使得ACTA的签署方扩大到30个，但欧盟成员国中的德国、荷兰、爱沙尼亚、塞浦路斯以及斯洛伐克等5个国家暂时仍未签署ACTA[12]。

ACTA谈判各方在签字后即进入到履行国内批准程序的阶段。按照ACTA规定，从2011年5月1日起至2013年5月1日止的两年时间内，ACTA向经谈判各方协商一致同意的其他WTO成员国开放签字。ACTA自第六份批准书、接受书或核准书递交之日起30日后生效[13]。然而，ACTA的生效之路却并不顺畅，ACTA的批准首先在欧盟遇到了障碍。由于ACTA包含刑事执法规定，根据欧盟委员会的规定，这属于欧盟及其成员国之间拥有共同管辖权的领域，需要欧盟及其27个成员国分别签署和批准[14]。这无疑为ACTA的如期生效增加了很大的不确定性。随着欧盟成员国内部反对ACTA的示威活动愈演愈烈，这种不确定性很快就演变成了反对ACTA签署与批准的实质性力量。随着波兰宣布撤回签署[15]，ACTA在欧盟及其成员国的批准进程突然急转直下。随后，保加利亚、捷克、拉脱维亚、立陶宛、斯洛文尼亚和荷兰等国也纷纷撤回ACTA的签署。同时，原本没有签署ACTA的德国和斯洛伐克也明确表示其已经停止了协议的签署和批准程序[16]。针对这一情况，欧洲委员会提议将ACTA提交给欧洲最高法院审查，以确定其是否的确与欧盟现有法律相符[17]。因此，目前欧盟及其成员国ACTA的批准进程几乎陷入停滞，其前景不容乐观。截至2012年3月，还没有一个国家递交ACTA的批准书、接受书或核准书。

(二)ACTA的框架及其对TRIPS的拓展

加强反假冒与反盗版领域的知识产权执法一直是国际知识产权协议的主要目标。TRIPS即是在这一背景下产生的。可以说“加强执法是TRIPS协议的初衷”[18]。作为一个试图超越TRIPS的新的知识产权国际协议，ACTA将规制的重点放在了知识产权执法领域。其目标就是试图在TRIPS保护标准的基础上建立一个全面的、更高标准的国际知识产权保护与执法的法律框架。

根据2011年4月15日公布的正式文本，ACTA共六章45条。在序言部分，ACTA首先明确了协议的制定背景，强调了知识产权有效执法的重要性以及假冒和盗版商品的危害性。指出“假冒和盗版商品的扩散以及侵权产品销售服务的扩张，损害了合法贸易和世界经济的可持续发展，导致权利人和合法企业的重大经济损失，甚至在某些情况下，为有组织犯罪提供了收入来源，构成了对公众的威胁”[19]在此基础上，ACTA明确了协议制定的四个主要目的:一是加强国际合作和更为有效的国际执法;二是为知识产权执法提供更为有效和适当的手段;三是以保持相关权利人、服务提供商和用户之间利益平衡的方式解决包括数字环境中的知识产权侵犯问题;四是为有关国际组织进行相关的国际执法工作提供支持[19]。ACTA文本的主体内容则是对上述目标的具体实现。其中第一章是“初始条款和一般定义”。第一节“初始条款”首先交待了ACTA与TRIPS等其他国际协议的关系、协议所规定义务的性质和范围、ACTA与知识产权范围与效力标准的关系以及ACTA的信息与隐私披露条款等。第二节“一般定义”界定了诸如“ACTA、委员会、主管机关、假冒商标货物、国家、海关过境”等协议术语的法律含义。第二章“知识产权执法的法律框架”是ACTA的实质部分，体现了其注重知识产权执法的特征。TRIPS第三章将知识产权执法所划分为民事与行政程序及救济、临时措施、边境措施以及刑事程序等领域。ACTA则因循TRIPS所划定的具体领域，分别在民事执法(包含临时措施)、边境措施、刑事执法等方面作了超越TRIPS的具体规定。例如，在知识产权民事司法程序方面，ACTA将民事禁令和临时措施的适用范围扩展到“司法管辖权范围内的第三方”、明确了损害赔偿数额的计算范围和依据;在知识产权边境措施的设置方面，提高了边境措施的执行条件、增加了政府的信息披露义务;在知识产权刑事执法程序方面，通过对“商业规模”明确界定，变相提高了知识产权刑事执法的起刑点、明确将“帮助侵权”界定为协助与教唆犯罪的行为。同时，与TRIPS不同的是，ACTA在原有的领域外增加了一节，规定了数字环境下知识产权执法这一TRIPS所没有涉及的新问题。在本节中，ACTA不仅设置了网络服务提供商的责任，而且还对技术措施等问题进行了规定[20]。为了具体落实知识产权执法的具体措施以及解决执法过程中可能出现的问题，ACTA第三章“执法实践”规定了执法技术和信息的国内协调、边境风险管理、透明度以及公众意识和环境保护的问题。第四章“国际合作”中规定了国际合作、信息共享、能力建设与技术支持问题。第五章“制度安排”和第六章“最后条款”则是ACTA的程序性内容，分别规定了ACTA委员会、联络点和磋商问题以及协议的签署、生效、退出、修订、加入、协议文本和保管机关等技术性问题。

综上，虽然名字中含有“反假冒”字样，但值得注意的是，在文本的具体表述中，ACTA一直用“版权及相关权利侵权以及商标假冒”来界定规制的对象。这一变化无疑扩大了ACTA的适用范围，也就是说，在规制范围上ACTA所要反的不仅仅是假冒行为，而是包含商标假冒、著作权盗版在内的几乎广义的知识产权侵权行为[21]。由此可见，ACTA的主要目的是要借助“反假冒贸易”之名行“知识产权执法”之实。从文本上看，ACTA的条文数量远多于TRIPS关于知识产权国际执法的21个条文[22]，从内容上看，ACTA一方面对TRIPS的原有规定进行了细化，另一方面则突破了TRIPS的原有规定，充分表达了建立新的知识产权国际执法标准以有效制止知识产权侵权的意愿，其全面超越TRIPS的目标由此可见一斑。

二、ACTA协商程序检讨:被隐藏的透明度原则

ACTA的内容关系到社会公众的基本权利与自由，透明而公正的协商机制是保证其协调知识产权保护与社会公众基本权利之间张力的必要条件。但是，ACTA自进入公众视野以来就被蒙上了一层不透明的面纱。从酝酿构思到谈判协商，从文本公开到正式签署，ACTA一直采取关门立法的操作方式。除了负责谈判的贸易代表和少数政府人员外，ACTA对于非谈判方甚至谈判方国内的民众都是严格保密的。如何评价ACTA这种特殊的谈判方式与协商程序，是检讨ACTA得失的过程中首先要解决的问题。

(一)ACTA之上的“秘密”面纱

“秘密”这一主题一直贯穿ACTA谈判的全过程，甚至一度成为ACTA的代名词。从2008年6月到2010年1月，ACTA共进行了七个回合的谈判，几乎没有任何公开的官方记录可查，而直到ACTA谈判接近尾声，可以了解ACTA的资料也不过才有两份官方草案、三个意外泄露的协议版本以及一份最终草案文本[23]。可见，ACTA谈判方对谈判进行了冷处理，几乎将保密工作做到了极致。与谈判参加国对于信息公布的“冷”形成强烈对比的是谈判参与国的民众对获取ACTA相关信息的“热”。实际上，互联网时代任何不透明的暗箱立法几乎是不可能的。谈判方的保密行为并不能阻止ACTA的谈判细节和草案文本通过互联网泄露。这些信息的泄露几乎与ACTA谈判保持着同步。伴随着ACTA谈判的进行，几乎每一回合谈判的具体时间、主要内容、谈判结果和草案的基本结构都能够在互联网上及时获得。由于事关民众的基本权利与自由，这些未经官方证实的信息一经泄露立刻引发了民众的强烈关注。而ACTA谈判过程中的秘密行为又进一步加剧了民众的恐慌并迅速演变成为了民众对ACTA谈判的透明度和正当性的强烈质疑[24]。特别是在ACTA进入签署国的国内批准程序后，反对之声愈演愈烈，大有席卷全国之势[25]。

面对民众的质疑，美国与欧盟等主要谈判方不得不为这种保密行为寻找各种理由以证明其正当性与合法性。美国与欧盟政府在不同场合表达了其在ACTA谈判中采取秘密协商方式的理由。这些理由归结起来无非是以下四个方面。一是出于维护国家安全或公共利益的考虑。美国总统行政办公室即以“维护国家安全”为理由驳回了美国知识生态国际组织(Knowledge Ecology International，KEI)依据《美国信息公开法案》要求公开ACTA谈判信息的请求[26]。同时，欧盟委员会也以“保护与国际关系相关的公共利益”为由拒绝了欧洲自由信息基础设施基金会(Foundation for a Free Information Infrastructure，FFII)要求公开 ACTA谈判信息的请求[27]。二是出于对效率价值的追求而自由裁量的结果。欧盟委员会认为效率问题是ACTA采取秘密方式谈判的主要原因，只有这样才能避免普通协议缔结过程中的拖沓冗长。在最短的时间内制定反假冒协议是对欧盟及其成员国利益最大化的选择。欧盟委员会同时认为:“(ACTA谈判)是政府间协商处理具有经济影响的问题，其不在公开场所举行是很自然的事情，谈判方代表对此享有一定的自由裁量权。”[28]三是有先例可以遵循。美国贸易代表办公室(Office of the United States Trade Representative，USTR)发布的关于ACTA主要讨论问题的简报中声称:“主权国家在贸易谈判的初期阶段中不与公众分享详尽的谈判文本，是已经被公认的惯例。这种方式允许谈判方在互相信任的氛围中交换意见，以便在复杂的问题上推动必要的协商与和解以达成协议。”[29]四是由于个别国家的反对而导致没有公开。由于在透明度等问题上受到了来自于国内的巨大压力，谈判方也曾试图在秘密协商这一问题上作出让步。但令人遗憾的是，参加谈判的十一个成员方在是否公开谈判进程这一问题上并没有达成一致意见。于是，各国特别是欧盟及其成员国等赞同公开谈判进程的国家不约而同地把不公开的责任推给了其他国家。但出于“合作信任”的考虑，谈判方却并没有公布到底哪些国家反对公开谈判进程，只是模糊地将其称为“不便于提及名字的国家”[30]。

(二)ACTA秘密谈判理由之检讨

上述四点考虑试图从多种角度论证ACTA秘密谈判的正当性与合法性。仔细推敲就会发现，这些模糊而含混的理由解释力明显不足，不仅无法消除社会公众的质疑，更不可能得到社会公众的支持与认可。但是这些理由背后所渗透的思维方式与价值逻辑却值得我们关注与检讨。

1.“国家安全或与国际关系相关的公共利益”的适用应严格受限。知情权是现代社会中社会公众的基本权利，而维护国家安全或公共利益的则是政府的基本职责。两种权利在行使过程中必然存在着一定的张力。从位阶上看，公众知情权必然高于政府的行政职权。因此，“国家安全或与国际关系相关的公共利益”的理由虽然能够使某些特殊情况下背离透明度原则的行为获得合法性，但对于国家安全或公共利益的追求不能否定作为基本权利的公众知情权的存在。为了保证公众知情权的实现，“国家安全或与国际关系相关的公共利益”的理由在适用上必须受到严格的限制，其只能作为知情权的例外而存在，而且这种例外还需要明确的法律限定[31]。对于ACTA来说，是否所有谈判信息都属于“国家安全或与国际关系相关的公共利益”所涵盖的范围是值得怀疑的。有学者将ACTA的谈判信息分成三个部分，即外国政府制定并递交给本国政府的信息、本国政府与外国政府共同协商制定的信息以及本国政府自己制定的信息。从外交角度而言，似乎只有第一类信息涉及与国际关系相关的公共利益，第二类和第三类信息是否能够以“与国际关系相关的公共利益”仍然存在着很大的疑问[32]。

2.对于“效率”价值的追求不应以损害民众的基本权利为代价。现代社会极为重视效率价值的追求，但是在罗尔斯看来，如果对效率的追求缺乏一定的限制，则其必然沦为侵犯少数人合法权益甚至是基本权利的理由和借口。“仅仅效率原则本身不可能成为一种正义观，它必须以某种方式得到补充。”[33]同理，ACTA 对于效率价值的追求也必须受到一定的限制，不能为了片面追求效率而牺牲社会公众的基本权利和自由。从各缔约方的国内批准进程来看，ACTA谈判方选择秘密协商的主要原因就是借此屏蔽和隔离来自于国内社会团体以及国际组织和发展中国家的反对声音。虽然ACTA以牺牲透明度为代价意图换取协议制定的高效性，但是结果却并不乐观[34]。虽然从短期看，ACTA的秘密协商程序较之一般协议顺畅快捷得多，而且也使协议缔结的成功几率大幅提高。但是从长远角度看，协议在国内的批准生效以及被国际社会接受的道路将会变得更为崎岖。实际上，ACTA在进入国内批准程序后的遭遇也印证了这一点。一定意义上来说，这也是ACTA在协商阶段背离透明度原则所应付出的必然代价。

3.遵循先例的理由缺乏基本的实践佐证。遵循先例的基本前提是先例的存在。那么，在以往的国际条约与协定的题解过程中是否存在秘密协商的情况呢?根据KEI对国际协议制定历史的调查显示，从WTO到WIPO，从联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)到国际统一私法协会(UNIDROIT)，从联合国贸易与发展会议(UNCTAD)到经济与合作组织(OECD)，任何一个全球性公约或者多边协议的制定都比ACTA的制定过程更为公开和透明。因此，在国际条约制定过程中存在秘密协商先例的理由是站不住脚的。秘密谈判的方式以往只是在双边贸易协定中出现[35]。这一理由的提出者显然在此处偷换了概念。与以往全球性协议的制定实践不同的是，ACTA创下了一个为了逃避公众参与和监督而将制定过程转向秘密的先例[36]。在ACTA之后，这一秘密立法的方式在《跨太平洋战略经济伙伴关系协定》(Trans－Pacific Partnership Agreement，简称TPP)的制定过程中得到了再次应用[37]。实际上，这一理由背后隐含着谈判方不能明言的逻辑。ACTA谈判方最担心的是一旦公开ACTA的谈判信息，就会创造一个先例，那么社会公众也会据此要求政府一并公布其他正在进行的双边或多边的贸易与投资领域的协议信息，从而损害谈判国的利益[38]。

4.拒绝透漏其他国家名字是不负责任的互相推诿。透明度原则作为条约协商的基本原则，意味着它不仅要规定在协议的具体内容中，更要落实到协议制定的具体实践中去。为了维护谈判方之间的信任而置透明度原则于不顾，将现实利益置于透明度原则之上，是对透明度原则价值的贬损。首先，谈判方之间是否存在信任不得而知。退一步讲，即使存在这样一种信任，其正当性也取决于谈判活动的目的与程序是否公正。一个采取秘密方式试图单方面改变国际知识产权保护标准的国际条约是不具有正当性的。其次，“不便于提及名字”的其他国家的反对无法为本国的不公开行为提供正当性基础。这种把不公开ACTA谈判进程的结果归因于其他国家的行为只是谈判方应对危机的策略选择，是谈判方在巨大舆论压力面前转移矛盾的权宜之计。这样的做法只会使透明度原则沦为ACTA的制定过程中宣传口号。

(三)透明度之于ACTA的重要意义

透明度是平衡政策制定的先决条件也是其获得合法性的基础。“为确保国际机制的正义性，首要任务是确保维护它的程序正义[39]。”对透明度的要求实质上是对程序正义的基本追求。透明度原则可以在保证公众参与的情况下，最大范围地实现协议制定的公正与民主。透明度原则缺失的直接后果就是正常的公众参与渠道的阻塞。对于ACTA的制定来说，社会公众无法获取谈判的详细信息必然会阻止其通过正常的公众参与途径表达其对ACTA谈判内容的意见。而一个没有经过民众广泛讨论而随意处置民众基本权利与自由的协议注定与现代社会的民主法治框架格格不入。然而，制定过程本身缺乏透明度原则的ACTA却用了专门的条文要求各缔约方根据本国的法律和政策采取适当的措施公布相关信息以保证执行过程中的透明度问题[40]。这一规定不仅无法为谈判方秘密谈判提供强有力的证明，反而暴露了谈判方在这一问题上的自相矛盾，是对ACTA规定的透明度原则的最大讽刺。

因此，提高透明度，加强公众参与，保证协议内容被所有的利益相关者充分知悉，遵循传统的国际条约协商程序，在广泛讨论的基础上形成合意是缔结ACTA的必由之路。只有在ACTA制定过程中向所有的利益相关者公开相关文件才能保证其来源与公众的合法性基础。也只有保证其协商过程被置于公开透明的环境中，才可以维护社会公众与权利人在知识共享与知识生产之间的平衡，而不是进一步扰乱它。

三、ACTA实体制度检讨:被打破的知识产权利益平衡

知识产权国际保护的本质在于维持知识产品的生产者与使用者之间的利益平衡、发达国家与发展中国家之间的利益平衡[41]。以反假冒与盗版为名的ACTA将确立知识产权国际执法的新标准作为了其预期目标，并在内容安排和制度设计上试图大幅超越TRIPS，其本质是在知识产权执法领域设定更高的TRIPS－plus标准[42]。然而，这种单方面提升执法标准的行为是否能够为既有的知识产权国际保护体制所容纳，是否会对本已失衡的知识产权国际保护体制的利益分配造成更为恶劣的影响，则是值得讨论的问题。

(一)ACTA打破了知识产品生产者与使用者之间的利益平衡

ACTA在民事执法措施、边境措施、刑事执法措施以及互联网执法等领域对TRIPS所规定的知识产权国际执法标准进行了全面的提高与超越。这种提高与超越主要是通过以下两种方式实现的。第一种方式是ACTA在TRIPS基础上正面强化并扩张了政府在知识产权执法领域的权力。首先，ACTA拓宽了TRIPS的适用范围。其中，民事禁令和临时措施的适用范围都由TRIPS规定的“侵权方”扩大到了“适当情况下的司法管辖权范围内的第三方”;刑事责任的适用范围则由“有意以商业规模假冒商标或版权盗版(的行为人)”扩大到了实施“协助与教唆”的行为主体[43]。其次，ACTA细化了TRIPS的某些规定。例如，在民事损害赔偿计算上明确了具体的计算方法，以“利润损失”作为衡量侵权损害赔偿额度的标准。同时，对“律师费用”的要求从“可能”改为“应当”。[43]除此之外，ACTA 增加了“数字环境下的知识产权执法”作为其执法措施的组成部分之一，而这一内容是TRIPS所完全没有涉及的。其中ACTA对规避技术措施的行为、网络服务提供商(ISP)的披露义务、网络侵权行为以及有效的法律救济措施等问题进行了详细的规定[44]。第二种方式是ACTA取消了现存TRIPS中的保护措施和例外条款，从而变相扩张权利人的权利。这种变相的扩张主要体现在以下几个方面。首先，ACTA取消了民事临时措施中听取被告陈述的程序性规定，同时也取消了对临时措施的持续时间等TRIPS规定的限制权利人的条款。并且这一做法也延伸到了ACTA对边境措施中临时措施的规定[45]。其次，在刑事执法措施中，ACTA没有沿用TRIPS中对盗版行为的“商业规模”限制，直接将“商业规模”界定为“那些为直接或间接的经济或商业利益而实施的行为”。这一解释的直接后果就是淡化或几乎消除了“商业规模”对“商标假冒与版权盗版”行为的性质与规模上的限制，从而大大降低了知识产权刑事责任的门槛，在知识产权刑事执法领域实现了“零起刑点”[46]。

但是，我们必须注意到的是，知识产权制度的运作实际上是通过维持权利人与社会公众关于知识生产与知识共享之间的动态平衡来实现的[47]。因此，评价一项知识产权保护法令的标准不在其在多大程度上提高了权利人的保护标准，而在于其是否能够在维护权利人与社会公众利益平衡的基础上实现知识生产与知识共享的双赢。作为一柄双刃剑，知识产权保护的天平向权利人多度倾斜必然会损害社会公众获取与利用知识产品的能力，从而破坏权利人与社会公众之间的利益平衡。对于ACTA来说，其通过强化政府部门在知识产权执法领域的行政权力，提高了对知识产权权利人的保护标准，虽然在一定程度上对于假冒与盗版行为确实能够起到抑制作用。但ACTA的上述作用却是通过对权利人与社会公众之间利益平衡的破坏来实现的，其结果不仅难以实现权利人知识产权效能的最大化，反而会在一定程度上破坏知识产权利赖以存在的社会环境。首先，政府执法权力的强化意味着其侵夺社会公众基本权利和自由的可能性大幅增加。ACTA为了防止互联网上的盗版行为而授权缔约国政府可以制定相关法律以监控网络使用者的行为，并规定网络服务提供商(ISP)有义务对网络使用者的非法下载或其他盗版引为进行警告。这一措施被视为是ACTA侵夺言论自由以及互联网使用自由的体现，招致了以EEI为首的美国和欧盟及其成员国的社会团体和民众的强烈反对[48]。其次，ACTA关于证据收集、执法信息的国内协调、边境风险管理以及国际合作的信息共享等条款都涉及个人信息的收集问题[49]。这些信息的收集活动如若缺乏严格的监管，必然会对公众的隐私权造成巨大的威胁。再次，ACTA取消了一些限制知识产权的例外规定，相当于变相扩大了权利人的权力范围，其结果将会进一步增加公众获取知识产品的成本。特别是ACTA要求对知识产权贸易实施全过程监控，即包括出口贸易与进口贸易，也包括转口贸易[49]。这大大超过了 TRIPS只对进口强制实施海关边境措施的规定，将会大幅度加重社会公众获取知识产品的法律风险。

因此，反盗版与假冒固然重要，但不应以剥夺诸如隐私权与个人信息权等民众的基本权利为代价。两者之间应寻求一个恰当的平衡点，虽然目前为止，这个平衡点应如何设置还不得而知，但有一点可以肯定的是，ACTA这种任何单方面提高保护标准的行为必然会破坏权利人与社会公众之间的利益平衡乃至危及整个知识产权制度的存在基础。

(二)ACTA打破了发达国家与发展中国家之间的利益平衡

ACTA是继TRIPS后又一次由少数发达国家单方面主导的国际知识产权制度安排。由于在制定过程中缺乏发展中国家的强有力制约，ACTA实际上成为了少数发达国家国际知识产权战略的单方面体现，其结果必然是对已经非常脆弱的国际知识产权体制的进一步破坏。

1.ACTA运用“论坛转移”策略剥夺了发展中国家的话语权。发达国家在现有法律框架下提高知识产权保护标准的愿望由于发展中国家的反对屡次受挫[50]。因此，发达国家集团一直以来就对现有以WTO与WIPO体制为基础的知识产权国际保护表示出了强烈的不满。于是，在多边体制之外寻求一个能够实现其目的的谈判场所与方式成为了发达国家的必然选择。这就是发达国家惯用的是“论坛转移策略”和“分化策略”[51]，其主要目的就摆脱WTO与WIPO多边体制的束缚。ACTA谈判方采取的“曲线救国”道路正是上述策略的具体体现:即首先以复边谈判的方式，在少数发达国家之间达成妥协，然后通过各种手段尽快将ACTA塑造成为新的知识产权保护的国际标准，并借助于双边或全球性贸易谈判向发展中国家施压，最终将ACTA由一个“复边协议”转变为“多边协议”[52]。在这一过程中，知识产权国际保护体系的塑造将完全被发达国家所主导，发展中国家只能成为发达国家意志的被动接受者，其根本利益由于话语权的丧失将被彻底剥夺。

2.ACTA在TRIPS基础上将额外的义务强加给了发展中国家。ACTA在TRIPS的基础上不仅大幅度地提高了对权利人的保护强度，而且在一定程度上也强化了政府的监管义务。这必然会出现ACTA与缔约国的国内法是否兼容的问题。如果国内法与ACTA的要求不符，则缔约国将面临着大规模修改国内立法与行政程序的窘境。虽然美国坚称“许多并未参与谈判的WTO成员国，已经在其国内法中采用了类似ACTA条款的规定[53]。”但仍然可以预见的是，对于按照TRIPS规定采取知识产权灵活保护标准的众多发展中国家来说，贯彻与执行这些条约义务，无疑会对发展中国家政府形成强大的立法压力，造成其国内知识产权立法与执法体系的紊乱。而这实际上压缩了“发展中国家根据TRIPS协议的灵活性规定制定国家优先发展目标和措施的政策空间”[54]，相当于在TRIPS基础上将额外的立法与执法义务强加给了发展中国家。为了适应发达国家制定的过高的国际标准而置发展中国家的实际国情于不顾，为了反假冒与盗版而置本国国民的根本利益于不顾，对于发展中国家来说无异于削足适履。

3.ACTA削弱了发展中国家民众的公共健康权利。缺乏对于发展中国家特别是最不发达国家公共健康问题的关注，是TRIPS一直被诟病的主要原因之一。在发展中国家的积极推动与努力下，《关于TRIPS与公共健康的多哈宣言》得以签署。《多哈宣言》的签署“在一定程度上反映了发展中国家保护社会公共利益的合理诉求，为保障发展中国家的药品获得权和生命健康权预留了灵活的政策空间”[55]。但是，这一被国际协议承认和保护的TRIPS适用的灵活性却可能因为ACTA的较高保护标准而受到极大威胁。ACTA虽然宣称会遵守多哈宣言，并没有建立起一个能将《多哈宣言》与ACTA相联系的可行框架。虽然ACTA表明其在边境措施的范围中排除了专利侵权[56]，但作为一项不具有强制力的原则性规定，ACTA允许缔约国根据自身情况超出此范围进行更高标准的保护。这就意味着ACTA无法保证各缔约国不会为了本国利益在实施ACTA的过程中对仿制药(非商标药)贸易进行严厉打击，从而影响合法的仿制药进入发展中国家市场。此外，ACTA关于损害赔偿计算规则的规定会过分补偿权利人，其结果也必然提升发展中国民众获取药品的潜在成本并最终阻碍发展中国家民众药品获得权的实现。

四、结论

当然，ACTA目前还未生效，其对国际知识产权保护体系以及发展中国家的影响还停留于文本状态。但不可否认的是，作为发达国家知识产权战略国际推行的步骤之一，ACTA在一定程度上加剧了权利人与社会公众在知识产权领域的冲突，弱化了知识产权保护的多边体系。“对于大多数人，特别是消费者来说，ACTA带来的损害远大于它的好处”[57]，因此，呈现在我们面前的ACTA是一个以“前进”为名而行“倒退”之实的协议文本，其所开启的关门立法的方式以及对国际知识产权利益平衡的破坏将严重阻滞知识产权国际保护的进程。

中国作为发展中国家之一，必然会受到ACTA的影响。虽然发展中国家一直被排除ACTA的谈判过程中，但包括中国在内的发展中国家已经开始密切关注ACTA的进展情况，并在现有的WTO体制中表达了对于ACTA的担忧。由于ACTA谈判已经既定事实，在无法改变其具体内容的情况下，如何发挥中国在世界经济中的影响在TRIPS与WIPO框架下维持知识产权的多边体系，如何在与发达国家博弈中提高发展中国家特别是最不发达国家的谈判能力，如何将知识产权执法问题重新拉回到多边体系之中以确保发展中国家的根本利益，如何在后TRIPS时代重塑知识产权国际保护体制，是我们必须要面对和思考的问题。

[1]Aaron X.Fellmeth.The Anti－Counterfeiting Trade A-greement in the Public Eye[EB/OL].http://www.asil.org/files/insight100624pdf.pdf

[2]CYNTHIA M.HO.Access to Medicine in the Global E-conomy:International Agreements on Patents and Related Rights [M].London:Oxford University Press，2011:226.

[3]Margot E.Kaminski.An Overview and the Evolution of the Anti－Counterfeiting Trade Agreement[J].Albany Law JournalofScience ＆ Technology，2011，21(3):388.

[4]Emily Ayoob.Recent Development:The Anti－Counterfeiting Trade Agreement[J].Cardozo Arts＆ Entertainment Law Journal，2010，28(1):178.

[5]Joint Press Statement of the Anti－Counterfeiting Trade Agreement Negotiating Parties[EB/OL].https://www.ige.ch/fileadmin/user_upload/Juristische_Infos/e/press_releases/acta_press_release_tokyo_october－1－2011.pdf

[6]The Lyon Declaration[EB/OL]..http://www.ccapcongress.net/archives /Lyon/files/OutcomesStatement20051115.pdf

[7] Office of the United States Trade Representative.The Anti－Counterfeiting Trade Agreement Summary of Key Elements under Discussion[EB/OL].http://www.ustr.gov/webfm_send/1479

[8]Office of the United States Trade Representative.Ambassador Schwab Announces U.S.Will Seek New Trade Agreement to Fight Fakes[EB/OL].http://www.ustr.gov/ambassador－schwab－announces－us－will－seek－new－trade－agreement－fight－fakes

[9]陈福利.《反假冒贸易协定》述评[J].知识产权，2010，(5):85－86.

[10]Anti－Counterfeiting Trade Agreement(ACTA) [EB/OL].http://www.impi.gob.mx/work/sites/IMPI/resources/LocalContent/2361/25/Tokyo_english.pdf

[11]Joint statement on the Anti－Counterfeiting Trade A-greement(ACTA)from all the negotiating partners of the agreement[EB/OL].http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/10/1504＆type=HTML

[12]EU and EU Member States sign the Anti－Counterfeiting Trade Agreement(ACTA) [EB/OL].[2012－02－13].http://www.meti.go.jp/english/press/2012/0126_01.html

[13]“Anti－Counterfeiting Trade Agreement”Art.39，Art.40.[EB/OL].[2012－02－13].http://www.international.gc.ca/trade－agreements－accords－commerciaux/assets/pdfs/acta－crc_apr15－2011_eng.pdf

[14]中国保护知识产权网.欧盟批准反假冒贸易协议面临不确定性[EB/OL].http://www.ipr.gov.cn/guojiiprarticle/guojiipr/guobiehj/gbhjnews/201202/1279648_1.html

[15]波兰撤回批准《反假冒贸易协定》[EB/OL].http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/i/jyjl/m/201202/201202 07974839.html

[16]丹麦万人游行反对《反假冒贸易协定》(ACTA)[EB/OL].http://dk.mofcom.gov.cn/aarticle/jmxw/201203/20120307994365.html

[17]欧洲最高法院将对《反假冒贸易协议》进行审查[EB/OL].http://www.ipr.gov.cn/guojiiprarticle/guojiipr/guobiehj/gbhjnews/201202/1280670_1.html

[18]乔治·彼德罗·阿兹纳.与贸易有关的知识产权协议[C].马连元，译.国家专利局专利法研究所:专利法研究(1997)会议论文集.北京:专利文献出版社，1998:329.

[19]“Anti－Counterfeiting Trade Agreement”Preface[EB/OL].http://www.international.gc.ca/trade－agreements－accords－commerciaux/assets/pdfs/acta－crc_apr15－2011_eng.pdf

[20]左玉茹.ACTA的飞跃－－基于ACTA与TRIPS协定的比较研究[J].电子知识产权，2010，(10):50－52.

[21]Shayerah Ilias.The Proposed Anti－Counterfeiting Trade Agreement:Background and Key Issues[EB/OL].http://assets.opencrs.com/rpts/R41107 _20100312.pdf.

[22]李宗辉.《反假冒贸易协定》(ACTA)的“表”与“里”[J].电子知识产权，2010，(10):13.

[23]Alberto J.Cerda Silva.Enforcing Intellectual Property Rights by Diminishing Privacy:How The Anti－Counterfeiting Trade Agreement Jeopardizes the Right to Privacy[J].American University International Law Review，2011(03):605.

[24]Peter K.Yu.Six Secret(and Now Open)Fears of ACTA [J].Southern Methodist University Law Review，2011，64(03):978.

[25]李增伟.波兰爆发近年来最大规模示威反对波兰签署 ACTA 协定[EB/OL].http://world.people.com.cn/GB/16951117.html

[26]美国贸易代表办公室(USTR)对知识生态国际(KEI)要求公开ACTA相关谈判信息的回复[EB/OL].http://www.keionline.org/misc－docs/3/ustr_foia_denial.pdf

[27]Council of the European Union.Complaint 90/2009/(JD)OV made by Mr.Ante WESSELS to the European Ombudsman[EB/OL].http://register.consilium.europa.eu/pdf/en/09/st08/st08355.en09.pdf

[28]European Commission.Fact Sheet:Anti－Counterfeiting Trade Agreement(Updated November 2008)[EB/OL].http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2008/october/tradoc_140836.11.08.pdf

[29] ACTA negotiating parties.The Anti－Counterfeiting Trade Agreement－Summary of Key Elements under Discussion[EB/OL].http://www.ustr.gov/webfm_send/1479.

[30]Brenno de Winter.New ACTA leaks reveal internal conflicts among negotiators[EB/OL].http://www.pcworld.idg.com.au/article/337588/new_acta_leaks_reveal_internal_conflicts_among_negotiators

[31]斯蒂格利茨，宋华琳.自由、知情权和公共话语——透明化在公共生活中的作用[J].环球法律评论，2003(3):270.

[32]Peter K.Yu.Six Secret(and Now Open)Fears of ACTA [J].Southern Methodist University Law Review，2011，64(03):1002－1003.

[33][美]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏，等译.北京:中国社会科学出版社，1988:72.

[34]欧盟暂停批准《反假冒贸易协定》[EB/OL].http://www.ipr.gov.cn/guojiiprarticle/guojiipr/guobiehj/gbhjnews/201202/1280506_1.html

[35]Peter K.Yu.Six Secret(and Now Open)Fears of ACTA[J].Southern Methodist University Law Review，2011，64(03):1005.

[36]Michael Geist.The Trouble with the Anti－Counterfeiting Trade Agreement(ACTA) [J].The SAIS Review of International Affairs，2010，30(02):138.

[37] Nate Anderson.Son of ACTA:meet the next secret copyright treaty[EB/OL].http://arstechnica.com/tech－policy/news/2011/03/son－of－acta－meet－thenext－secret－copyright－treaty.ars

[38]Brenno de Winter.New ACTA Leaks Reveal Internal Conflicts among Negotiators[EB/OL].http://www.pcworld.idg.com.au/article/337588/new_acta_leaks_reveal_internal_conflicts_among_negotiators/

[39]简军波，丁冬汉.国际机制的功能与道义[J].世界经济与政治，2002(3):19.

[40]“Anti－Counterfeiting Trade Agreement”Art.30[EB/OL].http://www.international.gc.ca/trade－agreements－accords－commerciaux/assets/pdfs/acta－crc_apr15－2011_eng.pdf

[41]冯晓青.南北知识产权保护:利益失衡及其利益平衡之重构[J].吉首大学学报(社会科学版)，2005，26(3):122.

[42]毛海.TRIPS－递增扩张及其在《反假冒贸易协定》中的生长[J].世界贸易组织动态与研究，2011(9):27.

[43]左玉茹.ACTA的飞跃－－基于ACTA与TRIPS协定的比较研究[J].电子知识产权，2010，(10):50.

[44] “Anti－Counterfeiting Trade Agreement” Art.27[EB/OL].http://www.international.gc.ca/trade－agreements－accords－commerciaux/assets/pdfs/actacrc_apr15－2011_eng.pdf

[45]“Anti－Counterfeiting Trade Agreement”Art.8，Art.12，Art.23[EB/OL].http://www.international.gc.ca/trade－agreements－accords－commerciaux/assets/pdfs/acta－crc_apr15－2011_eng.pdf

[46]贺小勇.中美知识产权“刑事门槛”争端的法律问题[J].现代法学，2008(03):129.

[47〛黄玉烨.知识产权利益衡量论－－兼论后TRIPs时代知识产权国际保护的新发展[J].法商研究，2004(05):89.

[48]Electronic Frontier Foundation.In The Matter Of the Anti－Counterfeiting Trade Agreement[EB/OL].https://www.eff.org/sites/default/files/filenode//EFF%20ACTA%20submission%20110215.pdf

[49]“Anti－Counterfeiting Trade Agreement”Art.11，Art.28，Art.29，Art.34[EB/OL]http://www.international.gc.ca/trade－agreements－accords－commerciaux/assets/pdfs/acta－crc_apr15－2011_eng.pdf

[50]王中美.多边体制的改进路径和未来－以 WTO为例[J].世界经济研究，2011(11):19.

[51]牛强.“后TRIPS时代”知识产权国际保护的中国路径[J].西南政法大学学报，2009，11(6):34.

[52]Michael Geist.The Trouble with the Anti－Counterfeiting Trade Agreement(ACTA)[J].The SAIS Review of International Affairs，2010，30(2):142－143.

[53]WTO成员国未就《反假仿冒贸易协定》达成一致[EB/OL].http://www.ipr.gov.cn/guojiiprarticle/guojiipr/guobiebh/zhzhishi/201203/1283352_1.html

[54]毛海.TRIPS－递增扩张及其在《反假冒贸易协定》中的生长[J].世界贸易组织动态与研究，2011(09):32.

[55]石现明.美式自由贸易协定TRIPS－PLUS条款对发展中国家药品获得权和生命健康权的影响与危害[J].兰州学刊，2011(01):75－76.

[56]“Anti－Counterfeiting Trade Agreement”Art.13.[EB/OL].http://www.international.gc.ca/trade－agreements－accords－commerciaux/assets/pdfs/actacrc_apr15－2011_eng.pdf

[57]Peter K.Yu.Six Secret(and Now Open)Fears of ACTA [J].Southern Methodist University Law Review，2011，64(3):1094.

[58]Council debates anti－counterfeiting talks，patents on life[EB/OL].http://www.wto.org/english/news_e/news10_e/trip_08jun10_e.htm