论人权视角下刑罚的目的

付其运 余 萍

（西南政法大学，重庆 401120；重庆涪陵区人民检察院，重庆 408000）

论人权视角下刑罚的目的

付其运 余 萍

（西南政法大学，重庆 401120；重庆涪陵区人民检察院，重庆 408000）

刑罚的目的是国家建立刑罚制度的出发点和最终归宿，是刑法理论中的一个重要问题。在刑法学界,对刑罚目的的认识有三种观点:报应理论、预防论以及报应和预防综合论，但是，没有哪一种观点能够真正告诉我们刑罚的目的究竟是什么，从维护和发展每一个社会成员的人权和福祉为根本目的的国家来说，保护代表全体社会成员的人权和福祉的国家法律制度以及维护这种法律制度的有效运行是刑法的根本任务，是国家刑罚权存在的唯一根据，也是刑罚最根本的目的。

刑罚的目的；人权；报应论；预防论；报应和预防综合论

刑罚的目的是刑法理论中的一个重要的问题，是国家建立刑罚制度的出发点和最终归宿。无论是刑罚体系的建立，还是刑罚方法的具体运用，无不受着刑罚目的的制约。因此，研究刑罚的目的并且科学地揭示刑罚目的的内涵，对于建立健全国家的刑罚制度，具有重要的现实意义。

一 刑罚目的理论的流变及评析

（一）报应理论

报应理论（die vergeltungstheorie）不是在追求任何对社会有用的目的中考虑刑罚的意义，而是通过让罪犯承担痛苦的方法，使行为人因自己的行为而接受的罪责，在朴素正义的方式下受到大致相等的对待，从而让行为人的得到报应和救赎。众所周知，刑罚是对犯罪的弥补。刑罚是从原始的同态复仇观念演化而来，正是“以眼还眼，以牙还牙”的对等原则在背后支持着报应理论。在文明社会的发展过程中，国家的刑罚代替了私人报仇、家庭和部落的私斗，从而使报应的权利转移到国家的手中，并且据此实现和平。报应理论的好处在于其从社会心理方面具有给人深刻印象的力量，并且，这种内在的力量为刑罚的严厉性提供了一个限度原则。当刑罚应当与罪责的程度相适应时，它在任何情况下都禁止采用对很小的过错适用严厉处罚的方法来以儆效尤。因此，报应思想就为国家的刑罚威力规定了一个界限，在这个范围里，它具有一种自由的和维护自由的功能。虽然，人们不能像数学那么精确地确定，何种程度的刑罚才能与何种程度的罪责相适应，但是，借助法律规定的量刑规则和通过学术加以优化了的量刑理论，总还是能够得到比较好计算的刑罚幅度。但是，报应理论在今天已经显示出越来越多的缺点。在根据法益保护的理由不需要刑罚的地方，报应思想也要求刑罚。在这种情况下，刑罚不再为刑法的任务服务，并且要丧失自己在社会中的合理性根据。换句话说，国家作为一种人所建立的公共机构，没有能力也没有权利将形而上学的正义思想变为现实。公民的意愿使国家对保障人们共同生活在和平和自由中负有义务，并且，它被限制在这种保护义务上。那种认为人们能够对一种痛苦通过附加另外一种痛苦，从而使其得以弥补或者消除的思想，只有在一种宗教信仰中才是可以理解的。但是，自从国家的权利不再是来自上帝而是来自人民以来，国家就不再能要求任何人负有忠于宗教信仰的义务。另外，一种有待报应的罪责的看法也不能单独由刑罚中来获得。个人的罪责是与意志自由的存在紧密结合的，但是，这种意志自由的无法证明性也使其无法恰当地作为国家干涉的理由。[1]

（二）预防论

（1）特殊预防理论。反对报应理论的一个立场是：刑罚的任务仅仅在于行为人将来的犯罪行为。刑罚的这个目的指向是防止性的，针对的是个别的行为人。人们由此称这种观点是以“特殊预防”作为刑罚的目的。这个理论在启蒙时期发展为一种独立的特殊预防的理论，后来虽然受到报应理论的压制，但是在19世纪末期通过“社会刑法学派”得到复兴。这个学派的典型代表是李斯特（1851年—1919年），最著名的德国刑事政策学家。根据他提出的理论，人们可以在三重形式中发展特殊预防：通过对行为人的监禁来保护一般公众免受侵害，通过对行为人适用刑罚来威慑后来实施的犯罪行为，通过对行为人的矫正来防止再犯罪。当今，重新社会化原则为特殊预防理论的拥护者所普遍强调，特殊预防理论因此具有了显而易见的优点。在特殊预防仅仅对保护个人和社会负有义务这个范围内，这个理论明显地证明了刑法的任务的公正性。同时，特殊预防论也帮助行为人，该理论主张并不是要把行为人赶出社会，而是要让他重新融入社会。这样，重新社会化使得这一理论比其他理论更加公正。但是，特殊预防理论最大的缺陷在于它没有为刑罚提供一种限制原则。这样就会使得一个犯人被关押到其已经重新社会化为止。这就会产生不定期刑。特别预防理论另一个弱点是不知道如何处理那些不需要重新社会化的行为人。此问题不仅出现在如何处理许多过失犯罪和偶犯的轻微犯罪行为上，而且出现在如何处理那些实施了严重犯罪行为但是并不存在再犯危险的人身上，因为那些行为是在一种不会再发生的冲突情境中实现的，或者行为人在其他情况下就不会再发生此种情况。最后，还有一种情况是目前人们还不能发展出一种对应当接受刑事处罚的人成功社会化的方案。实践中，成功社会化的困难产生了一种“什么都玩不转”的困倦。

（2）一般预防论。当前最有影响的理论是刑罚的目的既不是报应，也不是对行为人的影响，而是对社会一般公众的影响。通过刑罚的威胁和刑罚的执行，公众应当知晓法律的禁止性规定，并且有义务避免违反这种规定。这就涉及到以预防犯罪为目的的理论，这种理论认为，刑罚不是特别地作用于犯罪人，而是应当一般地作用于社会大众。因此，这一理论被人们称为一般预防理论。一般预防理论是现代德国刑法学科的奠基人费尔巴哈发展起来的。他从所谓的“心理强制说”推导出一般预防理论。费尔巴哈将犯罪人的心理设想成想犯罪和不犯罪的思想动机进行激烈斗争的战场，同时认为，经过刑罚的威胁，犯罪人在犹疑不定时会放弃进行犯罪的想法。同时，通过刑罚的方法能够对犯罪人产生一种“心理上的强制”。一般预防理论在今天仍然具有重大影响，它具有一种确定的反映普通人心理的明显特征。实践中，很多人正是因为看到那些放纵自己犯罪而得到满足的人，不仅没得逞而且受到了法律惩罚的痛苦时，才能使自己内心的违法性愿望得到抑制。今天，一般预防理论区分为消极方面和积极方面。在消极方面，这个理论的威慑概念能够限制那些具有实施类似犯罪行为危险的人。在积极方面，表现在一般地维护和加强对法律秩序的忠诚上。一般预防理论思想的出发点是十分清楚和易于理解的。它以阻遏犯罪为目标，与报应论直接指向刑法的任务不同，同时，它也承认特别预防的意义。一般预防的优点还表现在：一是在没有再犯危险地情况下，也不会完全放弃刑罚；二是一般预防理论要求尽可能准确的明确性，由此才能使国民对法律所禁止的行为保持清醒的认识。但是，一般预防理论也存在理论和实践上的重大缺陷。第一，与特殊预防论一样，这个理论中没有包含刑罚期间的界限。这就有可能转变为国家恐怖的危险。第二，人们提出的为了预防的目的而侵犯人的尊严的刑事惩罚的意见，更具有反驳性。在根据重新社会化帮助犯罪人的情况下，为了大众而惩罚犯罪人的原因可能会使犯罪人承担不必要的刑罚，这样做的权力本身需要追问。第三，一般预防理论不能为刑罚的执行提供支持，缺乏了行为人的向度。

（三）报应和预防综合论

由上文的说明可知，几乎每个单一的理论都存在问题，无法圆满解决现代刑法的需求。报应理论不计代价的追求绝对的等量刑罚，却不顾刑法的社会任务与监狱的执行理念。而预防理论则因为脱离罪责原则而失去刑罚的限制功能，即一味追求一般预防，容易产生国家恐怖主义；片面追求特殊预防，有可能基于矫正人格和预防再犯可能性之必要，导致罪刑不相适应的结果。因此，报应和预防综合论应运而生，综合理论又称为折中理论或者并和理论，试图取长补短，综合出一套基本可行的理论。综合理论就是“以刑罚的本质为对犯罪的报应，同时要求应当实现刑罚诸种目的的学说。”[2]

该说认为报应主义是刑罚的原因，同时认为预防犯罪或者保护人民也是刑罚的目的。综合理论调和了绝对主义和相对主义，融正义思想与预防目的于一体。虽然综合论既兼顾刑罚本质又包含预防目的，但报应和预防如何协调以及何者为重，都存在问题。可以说，报应和预防综合论在以下几个方面未能使刑罚的目的问题得到彻底、妥善的解决：一是报应和预防两者在刑罚目的中的地位如何？二是如果过分强调报应主义，是否会忽略预防目的？三是过分重视预防目的是否会危及罪责衡平原则和刑罚的公正性？

二 人权视角下的刑罚目的

自从二战之后，全世界的目光更加关注人的生命、自由、财产和基本权利的神圣不可侵犯性，这些内容也成为现代法治的根本内容。世界范围的法学学者越来越关注人之为人的自由、权利和尊严。而我国也在2004年，将“国家尊重和保障人权”的条文写入宪法。在保障人权的大旗下，不管是区分个人自由还是划定国家权力的界限，以及犯罪圈的扩展和缩小，法学学者都应深刻铭记这一信条，即中华人民共和国的一切权力属于人民的宪法根本。把宪法作为制定刑法和运用刑法的根本指南，依据宪法来理解、制定和运用刑法。将宪法精神融入到对刑法目的、刑罚目的的把握中去。“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”[3]刑法即刑罚法，没有刑罚则没有刑法乃理所当然。[4]刑罚的目的到底是什么呢？

刑罚首先是一种权力，是一种国家可以动员和平时期所有强制性力量（包括立法、司法、行政权中最具有强制性的措施，甚至作为国家武装力量的武装警察）来实现自己的意志的权力；刑罚又以剥夺或限制作为公民的生命、自由、财产政治权利等最基本的权益为主要内容。刑罚的这两个特点说明：刑罚代表着一种特殊的社会关系，即国家的刑罚权与公民的基本人权的关系，这种关系是整个刑法制度和刑法理论的基础。国家在什么情况下（即刑罚权的限度）可以限制或剥夺以及用什么方式限制或剥夺公民包括生命在内的基本人权，是全部刑法规范最核心的内容。离开这个最核心的内容，所有刑法和刑罚的基本内容，都不可能得到正确理解。

我国著名刑法学家陈忠林认为：保护公民个人的生命权、健康权、自由权、人格和名誉权、财产权等不受犯罪侵害，也不受国家权力的任意摆布和侵犯，实际上就是保护每个公民的基本人权。保护国家安全、社会公共安全和经济秩序的稳定，是保证人们能够切实享有人权的基础和前提。从人权的本意看，人权是每一个人作为“人”所应该享有的权利。从人权实然角度而言，人权是人们在现实生活中所实际享有的权利，是一种受到法律所保障的权力。人权的核心意义是个人对于国家权力享有的权利。人权与国家权力的对应关系表明：一方面，满足人权要求是国家的主要责任和义务，国家必须采取必要的措施和手段，积极地保障和促进人权的实现；另一方面，国家权力的行使必须以保障和促进人权为目的、为限度、为范围，国家权力必须遏制其自身具有的无限扩张的本性，防止权力滥用而侵害人权。

根据以上陈忠林教授的观点，刑罚设定的目的既是对犯罪人人权的限制，同时也是对国家刑罚权本身的限制。从刑罚权行使的对象来说，刑罚是对犯罪人的一种“恶”，用刑罚之“恶”来剥夺或限制犯罪人最基本的权力；从刑罚权行使的主体来说，一个国家和一个社会之所以设置刑罚权，根本原因在于保护全体公民的基本权利和维护社会的安定，是为了保护每一个公民的人权，才采取的一种“迫不得已”的选择。其正当化根据就是在于国家负有保护全体公民的基本人权和社会稳定的职责，在西方，政府被称为“守夜人”。正是基于这种“守夜人”的职责，国家才有资格享有对犯罪人运用刑罚权惩罚的权力。这种“迫不得已”性（即国家保护人权职责所在）体现为：其一，刑法所调整的行为，必须是违反其他部门法规范的要求，并且其他部门法的制裁已经不能有效地制止的行为；其二，对上述违反其他部门法的行为，如果不运用刑法特有的制裁手段——刑罚进行调整，相应的法律制度就将从根本上受到威胁。因此，从保护代表全体社会成员福祉的国家法律制度而言，维护这种法律制度有效地运行，才是国家被迫限制或剥夺公民包括生命在内的最基本权利的唯一根据。国家的法律制度及其维护的社会价值与公民最基本人权之间的关系，是刑法的调整对象。对国家法律制度及其维护的社会价值的危害，是犯罪最根本的社会属性；保护国家法律制度及其维护的社会价值免受犯罪的侵害，既是刑法的根本任务，也是刑法的根本功能；既是国家刑罚权的唯一根据，也是刑罚最根本的目的。[5]

根据陈教授提出的刑罚的根本目的之观点，笔者提出自己对刑罚理论的一些想法：从保护代表全体社会成员福祉的国家法律制度而言，维护这种法律制度有效地运行，才是国家被迫限制或剥夺公民包括生命在内的最基本权利的唯一根据。保护国家法律制度及其维护的社会价值免受犯罪的侵害，既是刑法的根本任务，也是刑法的根本功能，也是刑罚最根本的目的。那么，基于此刑罚目的的刑罚正当化之根据应该是社会责任论，也即相当于国家责任论，只是现在国家更多地被赋予了社会职能，称之为社会责任论更为妥当。此种社会责任论包括对全体公民人权保护的责任（当然也包括对犯罪人人权保护的责任）。就社会责任论而言，其指向是双向的，既指向国家刑罚权背后的受害人，同时也指向犯罪人，这样就很好地解决长期困扰我们的刑罚目的理论问题，即报应和预防都是单向性的、报应和预防的二元论又不能很好地统一。我们基于保护国家法律制度及其维护的社会价值（全体公民的基本人权）免受犯罪的侵害的刑罚目的，对犯罪人进行罪行相适应的惩罚，既不是报应也不是预防，而是对被害人和犯罪人的一种保护，但是却达到了报应和预防这“一石二鸟”的效应（报应和预防只是刑罚基于其目的所产生的辐射效应）。同时也很好地说明了我们刑罚的目的不应该是报应目的（具有野蛮、血腥之镜像）也不应该是预防目的（虽有功利之效果，但难免给人以有失公正、缺乏对人作为目的性关怀之嫌疑）。陈教授这一刑罚目的的观点具有正本清源的作用，同时也从根本上厘清了长期以来困扰数代刑法学人心头的“斯芬克斯之谜”。

[1][德]罗克辛.德国刑法学(总论)[M].王世洲,译.北京:法律出版社,2005.

[2][德]拉德布鲁赫.法学导论[M].米建,译.北京:中国大百科全书出版社,1997.

[3][美]博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,1999.

[4]陈兴良.本体刑法学[M].北京:商务印书馆,2005.

[5]陈忠林.刑法总论[M].北京:高等教育出版社,2007.

D924

A

1673-2219（2012）01-0127-03

2011―03―20

付其运（1978－），男，安徽阜阳人，西南政法大学刑法专业2009级博士研究生，重庆市荣昌县检察院公诉科副科长。余萍（1974－），女，四川邻水人，重庆涪陵区人民检察院公诉科，法律硕士，研究方向为刑法与刑事诉讼法。

（责任编校：周欣）