建设工程监理合同法律关系研究

叶 爽， 蒋黎黎

（1.合肥工业大学 建设监理公司，合肥 230009；2.合肥工业大学 土木与水利工程学院，合肥 230009；3.安徽三联学院思政部，合肥 230601；4.合肥工业大学 管理学院，合肥 230009）

我国的建设工程监理发展始于上个世纪80年代，当时是基于参建单位间协调组织不利、工程建设目标管控不到位以及外资项目要求实施项目管理等实际需求，从国外引入的理念。这对于当时缺乏规范性的建筑行业而言，是具有重大意义的一步，也是我国建设工程业与国际接轨的重要举措和标志。1997年国家颁布《中华人民共和国建筑法》，以法律制度的形式推行工程监理制度。经历了二三十年的发展，我国建设监理行业的服务能力不断提高，国家先后制定了规范监理行业和监理合同的法律法规，建设部和工商行政管理局结合我国监理行业的实际发展情况，以及综合考虑以往监理人依据的国际工程管理领域的FIDIC合同条件对工程建设实施监理的习惯做法，制定了统一的《建设工程委托监理合同（示范文本）》。我国是世界第二大建筑市场，且目前正处于城市化的重要推进阶段，建设工程监理在建筑市场上的作用不容小觑，而作为开展工作的指南，监理合同是监理活动开展的主要依据。但我国仍未形成较为完善和全面的建设工程监理合同法学理论体系，也没有专门用于规范监理行业的《监理法》，这使得监理工作在实践过程中遇到了诸多困难。本文就其中之一——监理合同法律关系中存在的问题进行了研究。

一、建设工程监理合同的性质及特征

建设工程监理合同，简称监理合同，是指工程建设单位聘请监理单位代其对工程项目进行管理，明确双方权利、义务的协议。关于监理合同，我国《合同法》第十六章“建设工程合同”中第276条规定：“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。”鉴于该条款，很多人都将监理合同视为建设工程合同。但是，该条款紧接着又规定：“发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”[1］从这一规定看来，监理合同属于委托合同已确定无疑，而并非属于承揽合同中的建设工程合同。因此，监理合同就法律属性而言，不能适用《合同法》关于建设工程合同的规定，而只能适用其关于委托合同的规定。当然，就监理合同与工程建设的直接关联性而言，可以从实务的角度将监理合同视为一种广义的建设工程合同，但这一归类不具有严格的合同法上的意义，因为它不能适用合同法上关于建设工程合同的规定[2］。

作为委托合同的一种，建设监理合同具有委托合同的一般特征：第一，监理人根据委托人的授权和指示，开展监理工作。监理人开展工作具有一定的自由，但应是为了实现委托人利益的最大化。第二，监理人作为受托人，其权限是委托人授权产生的，取得代理人的资格。这种资格，不是监理人所具有的行为能力，而是委托人赋予的行为自由[3］。第三，建设监理委托合同，是一种典型的劳务合同，以监理人为委托人处理事务为目的。第四，建设监理合同的订立，以委托人和监理人的相互信任为前提的，其具有较严格的人身特性。

建设监理合同作为一种特殊的委托合同，除了具备上述委托合同的一般特征之外，还具有其自身的一些法律特征：第一，合同主体的特定性。建设监理合同的双方当事人是特定的，分别是建设单位和监理单位。第二，合同标的的特殊性。与一般的建筑工程合同标的不同的是，监理人员是凭借专业知识、经验为委托人提供相应的技术性服务，因此监理合同的标的是一种特殊的工程监理服务，是无形的。第三，监理权行使的独特性。监理人在行使其职权时，并非完全意义上委托人的代理人，而是具有独立的身份，需要客观公正地处理事务，在维护委托人合法利益的同时，也不能损害被监理人的合法利益。

二、建设工程监理合同存在的法律关系

工程项目建设涉及三方主体：建设单位、施工单位和起监督管理及协调作用的监理单位，在我国的建筑市场领域，这三方主体之间存在两个合同：建设单位和施工单位之间的工程施工合同、建设单位和监理单位之间的建设工程委托监理合同。三个主体之间涉及以下法律关系：

1.建设单位与施工单位间的施工承发包合同关系

建设单位与施工单位是工程承发包合同关系。建设单位即发包方，施工单位与建设单位签订工程施工合同，是根据合同具体实施工程建设的单位，即承包方[4］。建设单位是建设项目的投资主体和责任主体，其通过招投标，择优选择施工单位，并与其签订合同，规定各自的权利、义务、责任、风险和行为准则，即：建设单位雇佣施工单位的工作人员来完成施工，两者的法律地位是平等的。建设单位的主要权利和义务包括：完成工程征地和移民工作、向施工单位提供所有与本合同有关的水文和地质勘探资料、按合同规定向施工单位支付有关款项、完善履行合同及索赔等必须由建设单位完成的工作。施工单位的主要职责是按照合同规定，实施工程项目的施工、完建以及修补工程缺陷，保质保量完成工程项目并交付建设单位。

2.监理单位与施工单位间的监理与被监理关系

同样，作为建设工程中的乙方，施工单位与监理单位两者从法律关系角度来看，并无明显的关系，二者的共同点都是通过为建设单位提供产品或劳务服务，获得报酬。但是，两者所提供的产品和服务却大不相同。监理单位在建设单位的授权委托下，管理、监督工程项目，提供的主要是技术服务产品或劳务。而施工单位最后提供的是按照工程合同建设完成的工程产品。监理单位按合同的规定，负责对工程实施进行监督、检查和管理；沟通业主与承包商的联系；协调监理合同范围内各承包商以及业主与承包商之间的关系[5］。因此，监理单位与施工单位之间是监督与被监督的关系，施工单位应接受监理单位的监督和管理，严格执行监理工程师指令。

3.建设单位与监理单位之间的委托监理合同关系

监理单位受建设单位的委托，在建设单位授权范围内履行合同规定的职责，行使合同中规定或者隐含的权利。目前，我国监理单位的权利来源于以下规定：其一是《建筑法》第31条“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同”[6］。其二是《工程建设监理规定》第18条明确规定“监理单位是建筑市场的主体结构之一，建设监理是一种高智能的有偿技术服务。监理单位与项目法人之间是委托与被委托的合同关系”[7］。由此可以看出，尽管监理单位是受建设单位委托对施工单位的工作进行监督管理，但是它与建设单位在法律地位上是平等的委托与被委托关系。监理单位以自己的名义独立开展工作，协调建设单位和施工单位之间的关系，是具有合法资格的独立法人。同时，监理单位不归属建设单位领导，监理工程师在监理单位领导下开展工作，建设单位对监理单位并无任何支配与管理的权利，二者是平等民事主体法律关系。

三、损害建设工程监理合同法律关系的几种行为

1.建设单位和施工单位的非法强制干预

我国建设监理制度自1988年开始试点，迄今已走过二十多年的历程。经历二十多年的发展，建设监理行业制度逐步规范。但在复杂多变的市场经济浪潮中，也暴露出了诸多不成熟与不规范之处，尤其是其他主体非法强制干预监理单位的现象时有发生，如施工单位对监理工作的干预。施工单位是监理工作开展的直接对象，施工单位对监理工作的态度决定着监理工作能否顺利展开，两者是监理与被监理的关系，而不是敌对关系。如果施工单位抱着抵触情绪对待监理工作，或是使用不正当的手段，非法干预监理单位行使职权，就会给监理工作的开展增加难度。再如建设单位自身行为不符合规范。部分建设单位对监理工作缺乏正确的认识，将监理视为额外的包袱和累赘，因此对监理单位在授权上大加限制，只允许其对施工阶段的工程质量实施监理，而禁止监理单位进入投资和工期控制，甚至对监理工作百般刁难，这些做法严重阻碍了监理职能的发挥，以致监理工作流于形式。

2.建设单位伙同监理单位损害施工单位利益

建设单位和施工单位之间，是平等的工程承发包合同关系，共同行使合同约定的权利，履行合同约定的义务，以实现各自的利益。监理单位和施工单位之间，虽没有合同约束，但也是法律上平等的主体。监理单位受建设单位的委托，监督和管理施工单位保质保量地如期完成工程建设。但在实际工作中，监理单位可能由于他们与建设单位的委托合同关系，被动帮助建设单位侵害施工单位的利益。

3.施工单位与监理单位串通侵害建设单位的利益

监理公司作为独立、公正的第三方当事人，受建设单位的委托，监督施工单位，以维护建设单位的利益[8］。但在实际操作中，有不少监理单位和施工单位相互串通，以权谋私，从中获取不法收益。在破坏监理合同法律关系的几种行为中，该行为较为普遍。尤其是我国的基础工程建设大多是国家、政府出资，发包人大多数是国有企业或其他各种所有制形式的“政府发包人”，这种情况下，施工单位与监理单位串通，损害国有、集体财产，且时常数目惊人，给国家和人民的利益造成无法挽回的损失。

四、规范建设监理合同法律关系的对策

1.明确法律关系

施工安全生产责任重大，在强调对施工单位严管的情况下，应该明确法律关系。既要明确安全生产责任人，更要明确监理单位的监管职责和职责范围、责任及其法律后果，使施工单位、监理单位均具有明确的责任和义务，并且要赋予监理单位相应的权利，给予合理的服务费用。以上法律关系的确立在现有法律条文的框架下，至少应以地方法规的形式确定。

2.加强立法

第一，出台《监理法》。我国目前已相继出台了《建筑法》、《工程建设监理规定》、《工程监理企业资质管理规定》、《房屋建筑工程施工旁站监理管理办法》、《建设监理工程师注册管理办法》等一系列法律法规，但却没有一部专门用来规范监理行业和监理合同问题的系统全面的《监理法》。而且随着监理行业的逐步发展完善，有些法律法规的规定已不大适应现今的监理工作，《监理法》的出台迫在眉睫。第二，加快出台实施《建设工程监理招投标办法》，《建筑法》和《招标投标法》均规定了建设工程招投标具体办法，但对于工程监理的招投标问题，法律法规并未做出具体的规定。因此，应以《建筑法》和《招标投标法》为依据，出台《建设工程监理招标投标管理办法》，以促使监理招投标工作的规范化。

3.完善监理合同的签订与履行

行业主管部门要从工程的源头抓起，严格执行招投标工作，努力做到招投标信息准确、真实，改革行业弊端。建设单位应该严格规范管理合同的签订工作，在监理合同的签订过程中要重视对合同文本的审核，避免与法律、法规相矛盾；及时修改不平等的条款，切实维护双方的利益。合同要明确监理的工作范围和工作内容以及监理合同的有效期，尽量避免用模棱两可或含糊不清的表述。同时提高自身素质，加强员工的法律意识和合同管理意识。行业的主管部门要落实监督和指导工作，加大考核的力度，规范合同的执行。在合同执行过程中，要做好合同管理与动态跟踪，增强总监理工程师的合同意识，组织项目监理部学好监理合同，并且做好对监理合同变更和终止的管理。

4.改变费用支付方式

要改变建设单位直接支付费用给监理单位的方式，以法律法规的形式强制性要求建设单位与监理单位在签订监理合同时，双方必须在合同条款中约定，由建设单位将监理费用交纳给政府相关机构，再由该机构向监理单位支付费用。具体的费用支付和违约责任的承担细节双方可以自主约定。由此，便可改变监理单位依靠建设单位给付报酬而工作被动的状况。同时，应当提高监理单位的收费标准，改善监理人员的待遇，提高监理从业人员的工作激情，保证监理工作高效高质量地开展。

建设工程监理工作作为工程建设中的重要环节，其作用日益彰显。这就需要建设工程监理实施的基础——建设工程监理合同有较为完备的法律体系进行支撑。本文就建设工程监理合同其中的一个方面——合同法律关系入手，浅析了建设监理合同中存在的几种法律关系和损害这些法律关系的行为，并给出了笔者的一些粗浅的建议。本文结束之时笔者深感对于监理行业存在的问题，远非完善合同法律关系就能解决，整个监理行业的法律法规的建立健全必不可少，尤为重要的是对法律法规的有效贯彻执行，唯有付诸实践，理论才能走的更远。

[1]全国人民代表大会.中华人民共和国合同法[EB／OL］.（1999－03－15）[2012－07－16］.http：／／www.law－lib.com／law／law＿view.

[2]程松亮.工程监理合同法律问题初探[J］.科技创业，2008，（4）：104－105.

[3]汪李明.论我国建设工程监理合同[EB／OL］.（2011）[2012－05－26］.http：／／cdmd.cnki.com.cn.

[4]王岩峰.我国建设监理法律问题研究[EB／OL］.（2011）[2012－05－25］.http：／／cdmd.cnki.com.cn／Article.

[5]李开运.建设项目工程管理[M］.北京：中国水利水电出版社，2001：54.

[6]全国人民代表大会常务委员会.中华人民共和国建筑法[EB／OL］.（2011－04－25）[2012－05－09］.http：／／www.npc.gov.cn／npc／xinwen／2011－04／25／content＿1653739.htm.

[7]建设部.工程建设监理规定[EB／OL］.（1995－12－15）[2012－05－20］.http：／／baike.baidu.com／view／5073455.htm.

[8]徐崇禄，燕 平.工程建设监理合同示范文本的应用[M］.北京：中国计划出版社，1996：79.

[9]钟 声.现行监理合同管理现状及存在问题分析[J］.经营管理，2008，（4）：43.