我国预付式代币卡规制法律制度之反思

黎宗仁

（湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082）＊

尽管购物卡、代币卡等预付式代币工具存在诸多的负面效应，并可被拔高到“反腐倡廉”的社会正义高度，但是其促消费、活经济、便利生活等积极效应也表明对于这种已多见不怪的现象，立法者并不能“因噎而废食”。而且，在中国这片已浸染了以“人际关系”为核心元素的“礼”文化的土地上，预付卡的存在更是有其天然土壤。是故，当下所面临的并非是一个“如何说不”的问题，相反，而是一个“说是”大前景下的进一步规范与治理的问题。

一、预付卡的识别及我国对其规制的主要规定

（一）预付卡的认定——一个必须澄清的概念

概念是人类由内至外把握与认识世界、驾驭世界的工具。如就本论题而言，如果不廓清什么是“预付卡”，则无论后述的展开是如何缜密与雄辩，这种是非之论也必定是一种“空中楼阁”。主流观点认为，“预付卡”因为其“卡”性而不属于法律禁止下的代币券“券”下的范畴，而这也是公众认为法律对于预付卡之类的代币工具失语的原因所在。

对于预付卡，我国法律并不缺乏注解，如1999年的《银行卡业务管理办法》第10条规定：“储值卡是发卡银行根据持卡人要求将其资金转至卡内储存，交易时直接从卡内扣款的预付钱包式借记卡。”2010年的《非金融机构支付服务管理办法》第2条规定：“预付卡是指以营利为目的发行的、在发行机构之外购买商品或服务的预付价值，包括采取磁条、芯片等技术以卡片、密码等形式发行的预付卡。”这些规定提供了必要的指引，但是它并没有揭示事物的本质。对于法律的认知，孟德斯鸠认为：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。”［1］为了弄清预付卡究竟是否属于“代币券”的“币”之本质，就必须实现从现象至理念的“转向”，必须从现代市场经济“币”的原味角度来对其进行诠释。“货币是充当一般等价的特殊商品”这一认识已被普识化。货币职能表现为价值尺度、流通手段、贮藏手段、世界货币与支付手段，在这之中，前二项为基本职能，后三者为派生性职能。商品交换的媒介性是货币的本质，正因为这样，马克思认为，“价值尺度和流通手段的统一是货币。”［2］

由于交易的需要，在现实生活中往往存在具有某些货币特征的物品，如标注了法定货币单位与金额，具有一定的可变现性，但是在变现之前，一般不能直接交换成商品或进行债务清偿，如国库券。同时，另有一些物品亦具有类似的特征，虽然不能变现，但是可直接进行商品交换或债务清算，且在一定范围内可代替法定货币流通，如购物券等。前者为准货币，为受专门的法律约束和保护的潜在通货，而后者则被称之为代币工具。由于货币发行具有国家垄断性，所以在我国它属于受法律禁止或限制的变相货币。也正因为如此，我国央行在其银发［2001］93号文件《关于进一步加强和改进现金管理有关问题的通知》中声明：代币券是一种变相货币，是指由单位或个人印制、发售的具有一定面额、一定使用期限、可在一定范围内代替人民币在市场上流通使用的票券。而且，该定义还特别用括号注明，其包括卡。实际上，这一做法并非偶然的，是对现实生活中各类预付卡“满天飞”现象的一种能动性反应。

“没有任何东西是可以被直接理解的。”［3］当偏差不可避免时，如何达到最佳的理解呢？对此，哈耶克发表了非常具有见地性的认识，他认为：“尽管这些旧真理赖以为基础的理念之确当性一如往昔，但其语词（甚至当它们指涉的依旧是我们当下所面临的问题时）却已不再传递其往昔的信念；其论辩的情境也已不为我们所知悉；而且他们对我们所面临的问题亦几乎无力作出直接的回答。”［4］因此，解释是打破僵局的最好方法。尽管我国法律对什么是“预付卡”并没有权威性的判定，但是结合货币的特点与预付卡实然上的代币性，一个自然而然的结论就是预付卡在应然度上属于我国《中国人民银行法》第20条禁止的范畴。

（二）我国关于预付卡的规制——一个重实践而轻理性的体系

最早于1988年，在其《现金管理暂行条例实施细则》第20条第14项规定：“发行变相货币和以票券代替人民币在市场流通的，按发行额或流通额百分之三十至五十处罚。”1991年5月国务院办公厅首次专门下发了《关于禁止发放使用各种代币购物券的通知》。1993年4月国务院又再次下发了《关于禁止印制、发售、购买和使用各种代币购物券的通知》。后来，这一禁止性的规定又被正式法律化，如1995年3月18日施行的《中国人民银行法》第19条、第44条、2004年2月修正后实施的《中国人民银行法》第20条、及2000年5月1日施行的《中华人民共和国人民币管理条例》第29条、第45条均规定：“任何单位和个人不得印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通”，“印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通的，中国人民银行应当责令停止违法行为，并处二十万元以下的罚款。”

其后，国务院下发了 “通知”、“意见”类规范文件对这一行为进行“禁止”，如1998《国务院纠风办关于坚决刹住发放使用各种代币购物券之风的紧急通知》、《国务院办公厅关于禁止发放使用各种代币购物券的通知》、2006年中国银监会发布的《关于禁止银行与商业机构发放联合储值卡的通知》等。在这之中，最具特色的当数2011年5月由7部门制定并由国务院转发的《关于规范商业预付卡管理的意见》（以下简称为《意见》），其核心内容如下。

其一是明确了职责，强化了管理。央行应严格按照《非金融机构支付服务管理办法》的规定，加强对多用途预付卡发卡人的监督检查，完善业务管理规章，维护支付体系安全稳定运行。未经人民银行批准，任何非金融机构不得发行多用途预付卡，一经发现，按非法从事支付结算业务予以查处。

其二是健全了预付卡发行的制度。这主要表现于以下几点：一是建立商业预付卡购卡实名登记制度。对于购买记名商业预付卡和一次性购买1万元（含）以上不记名商业预付卡的单位或个人，由发卡人进行实名登记；二是实行商业预付卡非现金购卡制度。单位一次性购卡金额达5000元（含）以上或个人一次性购卡金额达5万元（含）以上的，通过银行转账方式购买，不得使用现金；使用转账方式购卡的，发卡人要对转出、转入账户名称、账号、金额等进行逐笔登记；三是实行商业预付卡限额发行制度。不记名商业预付卡面值不超过1000元，记名商业预付卡面值不超过5000元；四是发卡人必须严格按照《中华人民共和国发票管理办法》有关规定开具发票。

其三是防贿促廉的要求。依照《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》和《中共中央办公厅国务院办公厅关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》的规定，严禁国家工作人员特别是领导干部在公务活动中收受任何形式的商业预付卡。凡收受商业预付卡又不按规定及时上交的，以收受同等数额的现金论处。对涉嫌受贿的，依法严肃查处。

评价：与动态的社会生活相权，没有任何一种法律理念或法律制度是长青不败的，法律的选择与解读本就是一个抉择问题。对此，维特根斯坦认为：“概念的含义只能在特定的语言游戏中才能被理解。”［5］对于“代币票（券）”究竟要作如种解释直接关涉到可为与不可为的问题。在对这一问题作出正解之前，以下几点是必须了然于心的：一是货币本身的厘定与功能定位；二是立法者的价值意图何在；三是若立法者作出禁止性的规定，是否会“自伤”结果。

无论走的是一条法治化的路线，“法律的绝对禁止→违规发行与流通→一定范围内的解禁”的演化彰显了一种理性回归。社会是法律得以生存的土壤，从社会的视角来考察法律对于新生事物或去或留无疑是比较公正的。预付卡作为电子化的代币工具是商业创新与金融创新相结合的产物，它是顺应市场形势发展的客观需求而产生的，它在市场中本就拥有“一席之地”。

虽然在预付卡问题上，终于通过政策的方式在法律的壁垒上撕开了一道口子，但是其初衷却在于“防贿促廉”，“阳光化”给人一种扭捏之感。“预付卡”本身并无过错，公正地看，其并非腐败之源。因此，在“出师之名”上，《意见》给人一种“本末倒置”之嫌。从源与流的关系看，预付卡是“流”，而非“源”。因此，它也反映出了文件制定者的一定失策。虽然我国预付卡已实现了从绝对禁止到有限的许可，但是在法律还没有退让及政策大于法的现实下，其仍是一个“任重道远而士当弘毅”的问题。

二、我国预付卡规制存在的缺陷——制度完善设计的基础

（一）理念的缺位——预付卡监管制度的硬伤

好的理念直接与好的法律相对应，反之，则亦然。当下，对于我国预付卡的规范管理来说，我们所面临的并不是一个理念好坏的评价问题，而是一个残酷的立法缺位问题，在规则的酝酿中，理念问题压根儿就没有被纳入考虑的范畴中。这种制度设计的不严谨所导致的后果的严重性是不言而喻的。

其一是制度建设中“法治灵魂”的丧失。法律需要的不仅是形式的载体，它更需要法律的理念赋予它以灵魂，欠缺“法魂”法律不仅缺乏稳定性也欠缺法律应有的权威性与神圣性。我国预付卡制度就存在这样的困境，理由如下：一是重实践而轻理性恶化了反法治的风险。法治是一个非常严谨的概念，它宣扬的是一切依法办事一切政府行为的正当性与合法性必须以法为据，政策不能凌驾于法律之上。在预付卡规制的道路上，我们恰好与“法治”的大道渐行渐远，因为真相是政策大于法、政策先行于法律的变革。即使《意见》代表了一种先进思想，但它是一个违法产物；二是产生法律确信危机。“法律必须被信仰，否则形同虚设”并非一句口头禅，法律正义的实现先源于人们内心法律自觉。当我国对预付卡规制的规范都是以政策性文件作为载体性，这种务实的做法就必然造成一种两伤的结果：一方面它弱化了规范应有的指引、评价、预测等功能，另一方面也直接降低了人们对政府管理预付卡力度与决心的预期，更严重的是，它导致人们对政府公信力的滑坡。

其二是影响了预付卡规制制度的体系化。所谓体系，“一个依原则所构成的知识整体。”［6］毫无疑问，在应然度上，法律是一个以一定的理念为主线而一以贯之的知识体系。眼下，我国对预付卡进行规制的规范呈现出零而散、杂而乱、政策主导与法律补充的反常特点。在形式上，其呈现出一种“法律、法规、部门规章、政策类通知与意见并存”的格局。这一现状的存在不仅引发了规则之间欠缺应有的整体规划与协调，而且也滋生了一种制度内“知法犯法”的风险。好的法律对应好的秩序，而良法又必须讲究法律文本体系化的形式美。在体系化理念欠缺的情况下，法律的意欲何为是一个有待细思考的大问题。虽然《意见》对预付卡“解”与“禁”的分歧划上了一个休止符，在中国浓厚的“人际关系”社会中回应了解禁的呼声，但是规则因冲突而生的“内耗”风险仍使人质疑这种“预付卡有限流通”的可持续发展性及对其风险规制的效果性。而且，政策性文件固有的粗线条、纲领性、一事一文性、易逝性决定了对于有效的监管来说，政策是不可能取代有体系化要求的法律。

（二）实体的缺陷——预付卡监控中的软肱

法律实体性规定的详尽与否直接关系到立法意图的实现。在这一点上，《意见》类的政策性文件只是粗略地表明了一种可欲的态度，而对于有效规制来说，其并没有详尽地描绘出未来该如何规范发展的蓝图。实体上的缺陷主要体现于以下几点。

其一是无“预付卡”的界定。虽然《非金融机构支付服务管理办法》第2条对“预付卡”作了解释，但是其“在发行机构之外购买商品或服务的预付价值”的“之外”规定与现实中大量流通的发行机构“之内”消费的预付卡存在严重的反差。因此，这一定义是不能借用于《意见》所指的预付卡。

其二是对发行主体缺乏明确的规定。虽然《意见》要求央行应按照《非金融机构支付服务管理办法》的规定加强对多用途预付卡发卡人的监督检查，但是这一概括性的指引并没有道明究竟是依据《办法》的哪一条哪一款。揣摸地看，《意见》所指的应是《办法》第3条与第8条的规定，但是购卡人的预先付款性与《办法》所调整的“非金融机构的支付服务”之间还是存在着本质性的差别，因为在资质认定问题上，预付卡规制的法律首先要解决的是谁有资格发行该类产品的问题，而不是谁有资格购买该类产品的问题，《办法》所要解决的是“在非金融机构中，谁能为消费者提供中介支付服务”的问题。这说明，预付卡并不属于《办法》所指述的“第三方支付”的范畴，对此，《办法》第2条开宗明义地规定：“本办法所称非金融机构支付服务，是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供部分或全部货币资金转移服务。”

其三是对预付卡缺乏应有的过程监管。监管应贯穿于预付卡自发行至回笼的全过程。虽然《意见》已标志着某种进步，但是其实体性规定并不足以解决预付卡有效监管问题的全部。世界上预付卡比较普遍的国家无不借助系统的法律对预付卡的发行、流通与监管进行有效的引导与评价，如日本以《预付式证票规制法》为中心、以保证金规则为辅助构建了日本预付卡规范发展的法律体系。在元素构成上，该体系由“申报登记制度”、“地位继承制度”、“监督与发行协会制度”、“保证金制度”、及“沉淀资金管理制度”等。然而，搜索我国当下与预付卡关联的规范，则不难感觉到在法律规范文本的规范与建设方面，我国在事实上处于一种“无为”状态。

三、出路的思考——应然与实然的结合

当下，面对已被大众化的预付卡，“堵”与“塞”类的禁止或限制显然并不切合实际，相反，会使“半遮半掩”的预付卡更加地下化。对于对策何出的问题，笔者作如下思考。

其一是立法理念转换问题。理念问题应成为新法的先导：一是消费者权益保护原则，因为预付卡具有无担保的纯信用属性，因而如何确保持卡人的权益必须是规则创制中的灵魂所在，这一思想必须实体化于保证金制度、地位继承制度及沉淀资金使用等具体制度设计之中；二是公平竞争原则。由于我国市场主体具有突出的“国强民弱”的特点，所以在市场准入上，政府应允许达到设定条件的商家、企业广泛地参与预付卡的发行，而不能轻此厚彼；三是金融安全原则，由于预付卡的发行具有事实上的金融色彩，为了维护金融秩序的稳定，法律应就发行的卡价值总量、面额、发卡所获资金的使用、备付金等作出明确的限制性规定。

其二是预付卡的界定——概括与列举相融合的思维。为了防止“矫枉过正”，立法者必须务实且细致地考察代币式预付卡的特征，以将其与一般性预付卡区别开来，因为“从一般性预付式工具到代币工具的演变进程，包含了货币性程度不同的各种物品，在这个区间内，价值形式从量变到质变的过程是渐进、连续且模糊的。判断一种物品是否属于代币工具，不仅要看其外部特征与法定货币的类似性，更要了解它实际履行货币基本职能的程度。”［7］从特性入手是圈定预付卡内外延问题的重点，如非银行账户性与预付性可将具有“先消费、后还款”特点的信用卡与银行借记卡等排除在外；价值稳定性可以将不含价值的贵宾卡、纪念券等排除于预付卡之外；长期有效性可将火车票、汽车票、飞机票、船票等在固定期限内使用的票证排除于外；赊销性可将投资类有价证券等排除在外；普遍接受性可将电话卡、上网卡、充值卡、医疗卡等专用性卡排除在外；无因性可将凭有效身份认定为基础进行消费的相关票证排除在外；非回购性可将国库券与公司债券类等短期流通并可赎回的有价证券排除在外；提示性则表明预付卡的权利行使与预付卡本身不可分离，从而将其与一些可挂失重补类的有价证券区别开来。

我国有必要结合上述特点采取列举式将一些近似于预付卡的票证排除在外，以避免“重典”之下而对正常的社会秩序造成伤害。

其三是谁来管的问题。明确预付卡规制的责任主体是有效管理的前提。从表面上看，《意见》7部门联合发布的方式似乎是解决了这一问题，但是7部门之间究竟是一种怎样的内部分工，该文件并没有明确。而且，“政出多门”的管理模式也背于监管专业化下的分工协作要求。实际上，责任主体的实然缺失使我国预付卡的管理面临着巨大的制度风险。预付卡事实上的代币性、可能的反洗钱等直接对应的是央行的法定职责。因此，我国宜采取央行主导而银行业监督管理机构与工商行政管理机构相配合的监管模式。如预付卡发行主体资质标准的确定、发行申请的审查、发行人定期与不定期的信息披露、保证金制度的实施、反洗钱的调查等主要职责由央行承担，资产负债管理职责可由银行业监督管理机构负责，发行登记则可由工商部门负责。

其四是具体规制制度设计问题。有效的规制体系由发行申请与登记制度、发行额度制度、保证金制度、发行人信息披露制度、地位继承制度、发行者协会自律制度及沉淀资金管理制度构成，这也是我国预付卡法律制度构建的重心所在。在这些子制度建设中，每一制度都应有特定的内涵与程序，对此，作如下相应的说明。

发行申请与登记制度，即预付卡的发行遵循“央行核准→工商机关登记→发行”的流程；由于预付卡的发行可以事先无成本地使发行主体获取足够的流动性资金，这种“发行与集资”的隐含效应必然诱导发行主体进行“通货膨胀性”的发行，从而出现发卡价值总量远超其资产总量而出现事实上资不抵债的现象，所以立法者有必要设定两项制度：一是基于发行主体的自有资产量的预付卡规模控制制度，二是类似于银行存款准备金的保证金制度。笔者认为，在资质审查阶段，我国有必要量体裁衣地根据预付卡发行人的净资产规模、资本充足率等情况要求发行人将与所发卡价值总量相挂钩的一定比例的资金托管于第三方金融机构（商业银行）。

由于预付卡的信用属性与无担保性可能诱发发卡主体变更而造成了债权难以兑付的风险，为了预防与缓解市场风险对消费者权益的侵害，保证预付卡发行、兑现、清偿的稳定性与可预期性，新法有必要重申与强调发卡人的地位继承制度；预付卡沉淀资金的使用与管理主要涉及发卡人能否使用、使用的用途与使用比率是否有限制等。在这一风险控制上，有必要植入“资产负债比例管理制度”、类似商业银行的“备付金制度”、资金使用范围限制制度、大额资金使用的事先申报与核准制度；发行主体协会自律制度，行业自律是对正式监管的必要补充。在预付卡规制中，协会自律可以起到以下作用：对预付卡的发行与发卡所获资金使用的提供指导、消费者权益保护、行业基金救助及合规性培训等。

四、余 论

尽管形形色色的代币工具从多个方面对一个国家现存的秩序产生冲击与挑战，但是在面对其“恶”时，我们又不得不辩证地承认，预付卡也存在其“善”。虽然“存在即合理”常常被人曲解与误读，但是对于代币类工具来说，“存在合理说”是对预付卡类代币工具的一种正解，因为它是市场竞争本性下顺应市场发展规律的必然产物。在法治哲学上流行着一种市民社会与政治社会适度抗衡的理念，客观上，具有“民间性”的预付卡的发行与流通在一定程度上也对垄断货币发行与流通的公权力起到一定的制衡效应。从这个角度来分析，对于代币类工具而言，所面临的最终问题并不是法律上的“能”或“不能”，而是如何顺应时代要求使代币类工具步上一条“规范化”的发展道路，或者说对此类准金融工具是禁止还是容忍最终取决一个国家对整个社会秩序宏观上的调控能力。全球化的金融危机再次表明，我国受制于夷人的外向型经济模式并非一种理想的、健康型模式，从外需型转轨至“内外平衡”是中国经济的必然选择。预付卡能活跃经济，扩大内需，使经济发展多样化活跃化，而这一点对于我国的作用是不可估量的。权衡之下，“围追堵截”无疑有失理性与熟虑，“发展中规范与规范中发展”才是硬道理。

［1］Montesquien．The spirit of law（trans by thomas nugent hafner）［M］．Publishing Company，1966：1．

［2］马克思恩格斯全集（第13卷）［M］．北京：人民出版社，1962：113．

［3］［英］哈耶克．自由秩序原理［M］．邓正来译．上海：三联书店，1997：1－2．

［4］［英］维特根斯坦．哲学研究 ［M］．陈嘉映译．上海：上海人民出版社，2001：33．

［5］黄茂荣．法学方法与现代民法［M］．北京：中国政法出版社，2001：427．

［6］任会来．对预付式代币工具问题的理论认识与法律思考［J］．金融论坛，2008，（3）：56－63．