审视法律和道德的相关性——相关观点解读

曲广娣

(司法部 司法研究所, 北京 100020)

各派法理学，在法律和道德关系问题上，虽然见解不同，但是可以在集思广益的基础上，窥见法律与道德之间复杂的微观联系。概括说来，以康德式理论为核心，综合各家观点，再穿插中国近现代法理学的视角加以回顾，关于法律和道德的相关性问题，有如下方面值得关注。

一、从道德和法律的起源和发达来看二者相关性的有无

从人性论出发论说道德的起源是通常的做法。之所以如此，是因为人之社会化生存的必要性。人是类存在物，人因为社会化的存在而成其为人，由此，社会性为人之本性所在。社会化生存产生人与人之间交互的关系。在这种交互关系中，交往合作的必要性必然产生使交往可以进行的彼此行为的约止适应，但同时又依然保存着对自由的期求和珍视。于是，就有了在使人有所约束的同时又尽可能保存自由的规范的必要。所以这种交互关系只有规范进行才能维持社会化存在，才能使人之为人。因而，人的存在是规范化的存在，也就是人有遵守规范的使命和必要性，否则，便不能获取其社会化生存从而获得作为人的存在。由此，人的存在不是“是”的问题，而是“应当”的问题。道德就在人对规范的遵守中、在人对“应当”的实践中体现。道德的实质性的东西就是人的自我约束以及人对“当为”的认识，所以，当人有了这种认识时，道德就出现了。因而，人对“人应当怎样”的追问，就是个道德问题。换言之，人应当认识自己，人负有了解自己所承担的道德使命的任务，这其实是人作为实践的自我规范化生存的问题。因此，道德首先是作为规范而存在的，只不过因其对人之“应当”的导引中所指向的平等、正义、公平等价值目标，而与理想、应然的层面相沟通，又进而传达着人性至善的意蕴。

同是在这种道德实践的意义上，苏格拉底把“认识你自己”确立为哲学的主题。苏格拉底在实用和实践观念的牵引下，完成了西方哲学从自然向人事的转移，“把哲学从天上拉回到人间”。他以心灵为本原的原则，以德尔菲神庙的铭句“认识你自己”为号召，“要求首先研究人自身，通过审视人自身的心灵的途径研究自然”。这种心灵中的原则就是“德性”，“认识你自己”就是认识到这种德性。在获取了这种“德性的知识”后，并按其来生活就能达到真和善。因此，关于这种道德生活的准则，他说：“在任何情况下，我首先确定一个我认为是最健全的原则，然后设定：凡是看起来符合这个原则的东西，不管是在原因方面，还是在其他方面相符合，都是真的；凡是与之不相符合的东西，就不是真的。”[1]46-48不过，苏格拉底是从观念论的立场出发，认为外部世界是为心灵中的原则所规定的，而非外部世界决定心灵的原则的内容。受苏格拉底影响，柏拉图在可感的领域和理智的领域相分离的“分离学说”中，通过“四线段”的比喻、太阳的比喻和洞穴的比喻等，也确立善的理念为最高的原则和万物的本原。[1]54-61可见，不论出发点如何，确立道德化生存为人类生活的本原和宗旨，以道德为出于人类生活必要性的规范，是哲学中的一个基本话题。更不用说中国历史上从理论到实践关于道德论的恢弘建树了。

因为道德是源出于人之社会化存在最起码的要求，因而具有更多的自觉约束力。在人类社会之初，人的规范化存在就是道德化的存在，道德就是初民社会最早的社会规范。法律也产生于这种社会化生存的必要性对人之“应当”即规范化存在的必要。只不过，法律基于社会之阶级化存在的规范性之必要。所以，如燕树棠先生所言：“法律和道德起初出于同源，后来因发达而分途。”[2]56法律发达的结果，是在原初的社会化生存必要性的基础上增加了社会阶级化生存的必要。为此，法律要从本阶级维系的角度创设社会中不同的人的“应当性存在”。由此，便要对基于社会生存必要性的“应当”的内容加以取舍，合于法律所体现意志的加以承认或放任，不合于法律意志的加以禁止。但是，如黑格尔所说，法律所决定的是自由的可能，道德所决定的是自由的应当；[3]214所以，作为更基本规范的道德，即便被法律所禁止，由于仍有其社会必要性的人群基础，因而，仍会于社会中存在并艰难发展，只不过与法律分途发展。这样，无论是法律所承认的道德，还是法律所放任的道德，或者法律所禁止的道德，在与法律同一或不同一的发展过程中，都与法律发生这样或那样的关联。那些为法律所承认的道德，成为法律内容的来源，并以其道德之基础的必要性所产生的人的自我约止功效，而助长法律的实现。那些为法律所放任的道德，构成法律规范难以事无巨细这一缺陷的必要补充，辅助法律实现社会全面的规范效果。而那些为法律所禁止的道德，在与法律分途发展的过程中，遇到法律滞后于社会需求的场合，便可能成为法律发展的导引，为法律注入进步的元素。所以，同样出于社会存在不同阶段必要性的规范，法律和道德在分途发展的过程中，彼此之间仍然存在着各样或分离或合作的交互关联。关于这种关系，燕数棠先生在举例阐说法律发展不同阶段道德和法律之间关系的不同样态的基础上，总结提出：“就法律发达的历史上看来，(一)法律在幼稚的时期，宗教、道德、法律是混同的，是不分的；(二)在严格的法律时期，习惯成为法典，结果，道德进步，法律与道德于是分离；(三)自然法发达的时期，道德侵入法律，法律与道德于是又有混同的状态；(四)法律的成熟时期，立法盛行，法律与道德又现分离的状态。”[2]57

基于这种法律与道德在历史发展过程中或分离或混同的交替状态，可以说，法律和道德之间是存在着相关性的。这样说是因为即便在二者分离时期，道德仍然和法律之间仍然保持着潜在的牵系和互相影响的可能。所以，因某一发展阶段上呈现的分离关系，就断定法律和道德不具有相关性是武断的。

二、从道德和法律的目的来看二者内容和适用上的区别

法律和道德殊途同归，在作为因人的社会化存在之必要性而产生的规范的基础上，又基于人的观念世界对幸福生活的向往，而产生出对善与公正等的目的追求。殊途同归的法律和道德在对善与公正等目标的追求上，取径之差异在于：法律指示外部行为，道德指示内部行为。

这一命题据博登海默所言，“最初由托马修斯提出，而后又得到康德的详尽阐释”，因而称其为“康德式理论”。博登海默把这一理论解释为：“法律不考虑潜在的动机问题，只要求人们从外部行为上服从现行的规则和法规，而道德则诉诸人们的良知。”他认为这种“康德式理论”“并不能被人们当作对这两种社会控制力量之间的关系的一种普遍有效的解释加以接受”。[4]371-372其理由在于：首先，法律也关注行为人的心智倾向，动机和精神状况对于法律责任的确定是很重要的。其次，道德也关注行为。社会希望个人将善意转化为符合道德的高尚行为，同时，也只有通过行为才能对道德与否做出评价。再次，道德命令的主要渊源并不能从个人的自律理性中得以体现，社会通过灌输正当的思想态度也是道德实施的外在约束措施。[4]372-373这种见解也是“康德式理论”通常受到的责难。

为验证这一评价是否准确，我们来看康德对这一命题的原始解说。康德认为道德出于人类的心灵能力。这种心灵能力包括愿望和意志。人出于爱好和兴趣而产生行动的意识，这种意识如果不与选择行动发生联系，就为愿望；如果这种意识是“由于渴望做出决定(作为渴望的喜爱或偏爱的依据)的内在原则存在于主体的理性中，这种渴望的能力便构成意志”。所以，这种作为活跃的渴望或欲望能力的意志，就是实践理性自身。也就是，“那种可以由纯粹理性决定的选择行为，构成了自由意志的行为”，所以，“这种意志就是纯粹理性实现自己的能力”。而纯粹理性其实是一种制定法规的能力。“但是，由于它缺乏构成法规的质料，所以它只能成为意志行为准则的形式。”不过，这种纯粹理性的规定却是一种绝对命令，成为“最高法则和意志去作决定的原则”[5]10-13。由此，康德引出关于法律和道德关系的命题，他说：

有别于自然法则的自由法则，是道德的法则。就这些自由法则仅仅涉及外在的行为和这些行为的合法性而论，它们被称为法律的法则。可是，如果它们作为法则，还要求它们本身成为决定我们行为的原则，那么，它们又称为伦理的原则。如果一种行为与法律的法则一致就是它的合法性；如果一种行为与伦理的法则一致就是它的道德性。前一种法则所说的自由，仅仅是外在实践的自由；后一种法则所说的自由，指的却是内在的自由，它和意志活动的外部运用一样，都是为理性的法则所决定的。因此，在理论性的哲学中，据说只有外在感官的对象存在于空间之中，可是，一切内在的和外在的两种感觉的对象，均存在于时间之中；因为两者的表述，都作为表述，在这一点上便同属于内在的感觉。同样的，不论是从外在的或内在的意志行为来观察自由，它的诸法则(一般说来，它们作为纯粹实践的理性法则，用以决定意志的自由活动)，必须同时是意志做出决定的内在的原则，虽然这些法则可能不会总是按照这种关系来考虑的。[5]14

从这段话可知，在康德看来，首先，法律和道德一样，也是为理性所决定的，也有其内在的基因，即都是意志行为。因为，法律作为外在感官对象的法规存在于空间中，同时这种外在感官的对象又在时间中存在，因而法律也是属于内在的感觉的。由此，法律便也具有意志做出决定的内在原则的属性。其次，道德作为纯粹理性的绝对命令，虽然因为“缺乏构成法规的质料，所以它只能成为意志行为准则的形式”，但是，这种内在意志行为的准则，作为法则，便具有决定人的行为的能力。所以，作为指示内在自由的意志准则的道德，虽不表现为空间中实存的客观规则，但是对人的外部行为也是有影响力的。综合这两点，可以说，康德所说的法律指示外部自由，道德指示内部自由，并不是说法律便不涉及人的心智倾向，道德便不关涉人的外部行为。在康德看来，法律和道德都是立法活动，外在行为和内在行为都是立法要考虑的对象。而一切立法都要涉及两个因素：法则和动机。法则指示行为的义务；而动机则是通过内心的意志活动把义务变为行动的原则，也就是使义务成为行为的动机。前者是法律的立法的要求，而后者则是道德的立法的要求。即，“那种使得一种行为成为义务，而这种义务同时又是动机的立法便是伦理的立法；如果这种立法在其法规中没有包括动机的原则，因而容许另一种动机，但不是义务自身的观念，这种立法便是法律的立法。”依此便可以对行为做出是法律行为还是道德行为的评价：“一种行为与法律一致或不一致而不考虑它的动机，就是该行为的合法性；如果一种行为的义务观念产生于法规，而同时又构成该行为的动机，这种行为的特性就是该行为的道德性。”所以，道德主要指示人的内在行为，它通过规范人的内心世界、规范行为的动机从而规范人的行为；法律主要指示人的外在行为，它是通过规范人的外部行为、容许不同的动机而规范人的行为。即，“伦理的立法就是那些不可能是外在的立法，虽然他所规定的义务可以是外在的和内在的。法律的立法也可能是外在的立法”，但当法律指令义务时，也同时设定服从义务的原因(而非动机)时，“这种指令便完全属于内在的立法”。因而，法律与道德都是既关涉行为又关涉动机的。而对法律和道德区分标准在于：“一种责任，如果它是一类特殊义务，或者一类对我们行为方式的特殊的约束(它在伦理上和在法理学中，都是一种外在的义务)，这种责任便不属于伦理的范围。但是，如果遇到这种情况，即一种内在的立法不能有一位外在的立法者，那么这样的责任便称作属于伦理的”。[5]20-22比如，计划生育的义务便属于法律义务而非伦理义务，慈善的义务则属于伦理的义务而非法律义务。

坎特诺维奇也赞同这种“康德式理论”，他针对有些法学家反对“外在”和“内在”区分法的言论，反驳说，虽然法律也考虑意图、认识、错误等精神现象，“但是这些精神现象只是适用法律时要考虑的因素，法律规则本身并不只是内部的行为，不强求善良的信仰、应有的关照、制止犯罪心理、邪念或过失的意志。可能有些法律规则规定了某些法律行为应同时具有内在和外在的内容，但这决不意味着内在行为是必需的。” 同样，“道德规则……在形式和内容上无论如何不同，都要求善良的行为动机或意识”，而不要求意志的任何确定种类对外部表达。[6]这种观点以盗窃罪为例说来，法律要禁止的是贪心的行为，道德制止的是贪心。

康德确实把法律和道德区分开来了，但是，这种以个人自由意志为出发点的个人主义学说，却也体现了法律发展成熟时期严格法的精神。这种把法律和道德分开并相对照的做法也启示着分析法学把法律和道德完全分离。由此虽然成就了法律科学的独立，却也引发对法律服从的基础的追问。于是，法学研究中又开始了重新建立法律与道德的同源同旨关联，进而寻求确立公民服从法律的道德基础。这种转变如同燕树棠在吸收庞德观点的基础上指出的：“到了十九世纪之末，个人主义的学说渐渐衰微，而社会主义的学说日渐兴盛。社会主义的学说是以社会人类的互助为基础，而重视社会的利益。于是满足人类的欲望这一句话就为思想界常常称道的口头禅。法律制度也就不看作是一个独立的制度，而认为要与别的社会制度共同合作，以期以最小限度的牺牲而达到满足人类欲望最大限度的目的。”[2]59这种社会制度的合作依庞德所说就体现在：“抛弃了法律与道德相对比的尝试，而走上了一个新阶段，尝试着把法律依附于道德。”[3]215耶律内克(Jellinek)开拓了这一路径。他把法律从属于道德，提出：法律是最低限度的道德。也即是法律属于道德的一部分，以此来说明服从法律也是道德要求的一部分[3]216，以使守法成为公民的道德义务。而这种以道德来作为服从法律的基础、并以道德作为法律的内容和方向的指引，法律和道德互相合作的做法，一直以来都极为盛行。从耶林、施塔姆勒到富勒、德富林等，在此问题上大都属于这一立场。

中国早期法理学著作中，张知本的《法学通论》是这种从法律和道德的目的关联上来阐述二者在内容和适用关系的典型代表。张知本认为法律和道德是一种从属、互补的关系：“道德者，乃人人不可不由之道理也。其内即含有法律。法律所未有者，道德可以赅之。”关于法律和道德的目的和分工，他说：“道德者，制之未然，使一般人生砥砺心。法律者，制之于已然，使犯罪人生戒惧心。其对于人者虽有广狭义之分，而欲人共勉于为善则一也。”他并也借鉴“康德式理论”，并把法律和道德分别作为维持社会之形式方面和精神方面。他说：“法律但论其人已发现之行为何如，不问心中未发现之念虑何如。道德则使人心中自知制裁，不生恶念。”但大概是受传统礼治的深厚浸润，他虽然把法律视为维持社会的至要规范，但是仍然认为道德的规范才是最完整、彻底的规范。因而说：“有法律以人之坏事，而无道德先禁人之坏心，社会终不能进步。故维持社会之一部分者，法律也。若其全能，则非道德不足以主之。”所以，张知本反对法律和道德相冲突的看法，而对法律和道德关系总结道：“要而言之，法律所以齐社会之外界，伦理所以治社会之内部。不专尚法律，不空言伦理。以遵依伦理之心，服从法律，而后法律之用愈神矣。若夫法律中之制定法，有伦理见为不然者，苟其事项非维持社会之必要，或定之反有害于社会者，随时改除之可也。”[7]类似张知本这种看法的在民国时期还有丘汉平的《法学通论》和何任清的《法学通论》等。如丘汉平将法律和道德的区别概括为五个方面，大体便是上述视法律和道德为社会进化过程中两相规范的立场。丘汉平的概括是：“(一)法律注重社会全体安宁，而道德则注重个人为善。(二)法律注重一般效果，而道德则注重特殊效果。(三)法律注重外部行为，而道德则注重内心生活。(四)法律之所及常为社会生活之一部分，而道德之所及则为社会生活之全体。(五)法律注重绝对服从，而道德则注重自由遵守。”[8]这种见解除却未能认识到法律与道德之阶级差别，因而忽略了统治阶级法律与被统治阶级道德之间的冲突关系。但是单就规范的角度来说，却也对法律和道德之间从目的、内容、作用机制、功效等方面关系作出了相对全面的概括。而这些见解对于从社会规范实际运行的角度、从实践的角度微观细致考虑法律和道德的关系都极具参考价值。

三、结语

综合看来，分析法学因道德介入法律而影响法律之独立作用机制和客观功效的发挥，主张法律和道德的分离；这种主张从推行法治、从而克服人之不确定性的角度看固然有其可重视处。但是，只要在法律的实际操作环节，就必然存在因新生事变或制度陈旧而法律不能周全规定的场合，由此便必然存在由人来裁断的必要性。而此时道德便是类推诠释过程中不可缺少的参照和指导。由此，法律和道德的相关性便不可彻底否认。“耶林说过：法律和道德之间的关系，乃法理学上的好望角，法学航海家如要克服那危险，可能遭遇全船沉没。”[3]206博登海默大概对耶林的这一断言也深为认同，因而他采取的是综合为看、避免偏颇的处理策略。他由此所下的结论或许是务实而又可取得的做法，可作为李达的唯物史观所揭示的阶级视角之根本认识之外，又一微观的、操作层面的视域参照。他说：“法律和道德代表着不同的规范性命令，然而它们控制的领域却在部分上是重叠的。从另一个角度来看，道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的。但是，实质性的法律规范制度仍然是存在的，其目的就在于强化和确使人们对一个健全的社会所必不可少的道德规则的遵守。”[4]379

[参考文献]

[1] 赵敦华.西方哲学简史[M]. 北京:北京大学出版社，2001.

[2] 燕树棠.公道、自由与法[M].北京:清华大学出版社,2006.

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[4] E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京:中国政法大学出版社,1999.

[5] 康德.法的形而上学原理——权利的科学[M].沈叔平，译.北京:商务印书馆,1991.

[6] 张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京:法律出版社,1996:398.

[7] 张知本.法学通论[M].武汉:湖北法政编辑社,1905:43-46.

[8] 丘汉平.法学通论[M]//王勇飞.法学基础理论参考资料:上.北京:北京大学出版社,1985:524.