反倾销“国内产业”定义中的“关联生产者”规定探析

■唐琼琼 华东政法大学

反倾销中的“国内产业”定义是反倾销调查的基础性问题。根据WTO《反倾销协定》第5.4条的规定，反倾销调查申请人的同类产品产量应当不少于“国内产业”所生产的同类产品总产量的25%；根据WTO《反倾销协定》3.4条的规定，在损害确定中，调查机构应当审查对“国内产业”产生影响的所有有关经济因素和指标。因此，判断申请人资格和进行损害确定的前提是正确定义反倾销调查的“国内产业”。

一、WTO《反倾销协定》对关联生产者的规定

《反倾销协定》4.1(i)规定：“如生产者与出口商或进口商有关联，或他们本身为被指控的倾销产品的进口商，则‘国内产业’一词可以被解释为除他们外的其他生产者。”根据《反倾销协定》脚注11的解释，“关联”生产者包括：（1）与出口商或进口商彼此直接或间接控制对方的生产者；（2）与出口商或进口商共同被第三人直接或间接控制的生产者；（3）与出口商或进口商共同直接或间接控制第三人的生产者，前提是有理由认为或怀疑此种关系会令该生产者与其他无关联的生产者行为方式有所不同。这里的“控制”指施控者在法律上或经营上可以限制或指挥被控者。为表述的方便，本文将与出口商或进口商有关联的国内生产者以及本身为被指控倾销产品的进口商的国内生产者统称为“关联生产者”。

WTO成员方在对“国内产业”的定义中多数也规定了关联生产者这项例外，并在反倾销调查实践中加以运用。例如1998年，印度的Altek Lammertz Needles公司向印度反倾销调查局提出申诉，指控从中国进口的工业缝纫机针低于正常价值向印度销售。印度反倾销调查局初裁认定存在倾销，并决定征收反倾销税。然而，终裁却裁定：由于申诉公司和德国出口商存在关联，不具备代表印度“国内产业”的资格，撤销本次反倾销调查。导致本案最终被撤销的原因是，印度的Altek Lammertz Needles公司是德国Lammertz Gm BH公司在印度的合资公司。德国的这家公司持有Altek Lammertz Needles的股权，并为其提供生产线、生产技术、设计和图纸，生产缝纫机针的主要原料金属丝也从德国进口，德国本部负责为合资公司的工程师进行培训。

《反倾销协定》规定，在国内生产者与出口商或进口商有关联或其自身是倾销产品进口商的情况下，“国内产业”一词可以被解释为除他们外的其他生产者。这里使用的是“可以”，而非“应当”，表明是否从国内产业的定义中去除“关联”生产者取决于调查机构的自由裁量以及调查机构行使自由裁量权有无标准和限制。

二、关联生产者例外的裁量权

（一）美国的做法

为判断某个国内生产者是否是关联当事方，USITC(美国国际贸易委员会)通常会考虑以下几方面因素：（1）资本投资：工厂的资本投资的程度和来源是一个重要的考虑因素，如果大多数投资来源于外国，USITC可能会认为该公司不是美国产业的成员；进口商是否与外国生产商有关联，这是另一个重要的考虑因素。（2）专业技术：如果公司复杂的技术操作在国外进行，而只在美国进行组装，该公司不能被认为是美国公司。（3）就业：美国反倾销法的主要目的之一是保护美国的工作岗位，企业生产涉及的岗位越多，越有可能被认定为属于美国产业。（4）零部件来源：来源于美国的零部件的数量和类型反映了生产对美国经济的重要性。（5）附加值：上述各项因素的基础是附加值的概念。在美国附加的价值越多，越有可能被认定为属于美国产业。（6）其他成本：USITC还会考虑美国的任何其他与同类产品国内生产相关的成本或活动。USITC对是否将一个公司从产业的定义中排除有相当的自由度，并没有一个严格的法律标准。

在具体案件中，USITC对关联生产者的判断非常灵活。例如，在美国从中国进口的漆刷反倾销调查中，尽管国内生产商林泽公司和EZ漆业公司是被调查产品的进口商，但USITC认为不存在排除他们的理由，因为，一是调查期间，两家的产量在美国市场总量中占有一定份额，他们的主要收益在于生产而非进口所得；二是两家公司强调它们对美国产业做出的贡献，USITC也注意到直接进口被调查的产品没有使他们免受因此类产品进口所带来的不利影响，他们获取的利润与产业内的其他厂商基本一致。

（二）欧盟的做法

欧盟《反倾销基本条例》4.1(a)规定了关联生产者例外，即如果共同体生产商与涉案出口商或进口商有关联或本身就是进口商，则可以不被归入“欧共体产业”。根据《反倾销基本条例》的规定，欧盟委员会也是“可以”排除关联生产者，而非“应当”排除关联生产者。什么情况下一家企业才会作为关联生产者被排除出欧共体产业？“在这方面，欧共体机构持续的实践表明，应当根据个案在合理和公正的基础上考虑各项法律和经济因素做出判断。”因此，欧盟委员会在这方面享有很大的自由裁量权。

在不少案件中，涉案出口商或者进口商试图以某些共同体生产商同时从欧盟境外进口涉案产品并且在欧盟境内转售为由，申请欧盟委员会将这些生产商排除出欧共体产业的范围，以便使欧共体产业难以形成或者在损害确定时不考虑这些生产商。但是，欧盟委员会基本上驳回了这些请求。例如，在对从白俄罗斯等国进口的尿素的反倾销调查中，某一欧共体生产商进口涉案产品的数量在其产量中所占的比例高达20%，但欧盟委员会认定其进口的目的在于补充自己产品的范围，不影响其作为欧共体产业的生产商资格。在对从中国进口的节能灯的反倾销调查中，构成欧共体产业的两家生产商在调查期间曾经从中国进口涉案产品并在欧共体市场销售，且其在调查期内的销售平均占进口产品在欧共体市场总销售量的14.6%。欧盟委员会认定进口行为不影响其作为欧共体生产者的资格，因为这两家企业的主要经营行为仍在欧共体境内，且其进口是为了拓宽所供应产品的范围以便满足客户需求，并有应对低价倾销而自卫的目的。而在节能灯反倾销的日落复审中，有一家欧盟节能灯生产企业从中国关联企业进口的节能灯数量占该企业在欧盟市场销售量的70-80%，然而，欧盟委员会在考察欧共体利益时，仍然考虑到了该企业作为欧共体生产者的利益。

然而，当欧盟委员会认定关联关系使得关联生产者的行为方式有别于其他欧盟生产者时，就会将其从欧共体产业的范围中排除。欧盟委员会做出排除决定的具体理由包括：关联生产者利用关联关系“躲避了倾销进口的损害影响”，因此将其归入损害确定的对象将“扭曲欧共体产业总体数据的构成”；关联生产者未能证明“其状况未受与出口商关系的影响”；关联企业不能被视为普通的欧共体生产者，而是成为“实施倾销的出口商的补充货源”。在这方面，欧盟委员会也没有形成确定的标准。

（三）DSB在该问题上的立场

在欧盟对从中国进口的紧固件开展的反倾销调查中，欧盟进口商及中国出口商请求从本案的国内产业定义中排除从中国进口被调查产品的欧盟生产者，其中有三家还在中国设有子公司。欧盟委员会未予采纳，其理由是中国子公司主要服务于中国市场而母公司服务于欧盟市场，且生产商的进口量与其自身产品的销量相比较少，因此这些企业的核心利益仍在欧共体。

中国对欧盟在紧固件反倾销调查中的一些做法不满，向WTO提出申诉。中国认为，虽然《反倾销协定》第4.1条没有给调查机构规定排除关联生产者的义务，但调查机构在特定案件中判断是否排除关联生产者的裁量权也不是无限制的，根据3.1条的规定，这种判断必须建立在依据肯定性证据进行客观审查的基础上。因此中国主张，欧盟未将与出口商或进口商有关联或本身就是被调查产品进口商的企业从国内产业中排除的做法违反了《反倾销协定》第4.1条。

欧盟辩称，《反倾销协定》4.1条并未硬性要求从国内产业的定义中去除关联生产者；此外，《反倾销协定》第3.1条也没有给调查机构施加义务，要求将关联生产者从国内产业中去除。

专家组认为，《反倾销协定》4.1(i)规定国内产业可以被解释为除关联生产者之外的其他生产者，“可以”这一用语表明并不要求调查机构排除关联生产者，且该条款也没有给调查机构如何做出此类决定设置任何标准。专家组注意到，在多哈回合谈判中，有谈判方提议规定一套标准，以便判定是否从国内产业中排除关联生产者或进口商，首次主席草案文本也提议对《反倾销协定》做出此项修改，这项提议恰恰说明《反倾销协定》的现行文本并未规定这种标准。在本案中，欧盟在终裁决定书115-118段解释了为什么没有排除部分关联生产者，中国并不否认欧盟所述事实的相关性，但主张证据与结论相矛盾。

对于中国提出的观点——在判断是否排除关联生产者时应当适用《反倾销协定》第3.1条——专家组并不认同。欧盟指出，《反倾销协定》第4.1条之所以允许调查机构排除关联生产者，是因为这些生产者可能从倾销进口中获益而不能充分代表国内产业的利益，排除此类关联生产者并不是为了出口国的利益，因此本案调查未排除关联生产者就是滥用了4.1条所规定的裁量权这一观点是不能成立的。专家组认为，无论是3.1条还是4.1条，都没有限制调查机构决定是否排除关联或进口生产者的裁量权。中国指出，两家与欧盟生产者有关联的出口商表示，他们生产的主要目的是出口，而非在中国市场销售，专家组认为这一事实与欧盟在本案中判断是否从国内产业的定义中排除关联生产者无关。在《反倾销协定》没有对是否排除关联生产者规定任何标准的情况下，专家组裁定驳回中国提出的欧盟未从国内产业中去除关联生产者违反了《反倾销协定》3.1条和4.1条的观点。

三、对关联生产者例外的思考及展望

（一）对欧盟紧固件案专家组意见的评价

根据紧固件案专家组的意见，无论是《反倾销协定》3.1条还是4.1条，都没有限制调查机构决定是否排除关联生产者的裁量权。欧盟提出，4.1条之所以允许调查机构排除关联生产者，是因为这些生产者可能从倾销进口中获益而不能充分代表国内产业的利益，因此不排除这类生产者不能说明调查机构滥用裁量权，专家组认可了这一观点。然而，在国际经济形势日趋复杂化的今天，很难说关联生产者在反倾销调查中的立场仍然是纯粹的。

就欧盟来说，欧盟很多产业，例如服装和鞋子，都将创意、设计等技术类工作保留给欧盟内的母公司，而将加工环节转移给了制造成本相对低廉的发展中国家的独资子公司或合资公司，再从海外独资子公司或合资公司进口产品满足欧盟市场需求。正常情况下，如果这类欧盟企业在海外的独资子公司或合资公司向欧盟出口的产品遭受反倾销调查，这类欧盟企业应该倾向于反对调查。然而，从欧盟对华产品反倾销调查的实践来看，一些欧盟关联生产者反而是反倾销调查的主要申请者或幕后推动者。这些欧盟企业利用跨国公司内部的转移定价，压低竞争对手的对欧出口价格，再发起反倾销调查，打击竞争对手，这种做法得到了欧盟委员会的默认乃至纵容。例如，2006年由意大利制造与设计产业协会（Federazione ANIMA/COMPO）发起的欧盟对华空气压缩机的反倾销调查中，8家被抽样的中国企业中有5家申请市场经济地位，只有快意（江门）压缩机有限公司（FIAC）和诺爱（上海）公司获得了市场经济地位，并最终获得10.6%和13.7%的低税率，其余企业则全部被拒绝市场经济地位，被征收最高达77.6%的反倾销税。快意（江门）压缩机有限公司是意大利FIAC压缩机有限公司在中国大陆的首个生产基地，诺爱（上海）公司是意大利诺爱集团（ABAC）在中国的独资企业，而该案的欧共体生产者总共只有三家：意大利FIAC、ABAC和另一家无关联的生产者。

因此，专家组不能仅仅因为《反倾销协定》3.1条和4.1条没有明确限制调查机构排除关联生产者的自由裁量权，就对调查机构的做法放任不管。就紧固件案的事实来看，欧盟委员会裁决不排除关联生产者的理由之一是中国子公司主要服务于中国市场，而母公司服务于欧盟市场。中国提出，两家与欧盟生产者有关联的出口商表示，他们生产的主要目的是出口，而非在中国市场销售，专家组却认为这一事实与欧盟是否排除关联生产者的决定无关。专家组之所以不重视中国提出的证据和观点，究其原因还在于对关联生产者例外的理解不够深入。如前所述，关联生产者并非总是对反倾销调查持反对态度，调查机构不将关联生产者从国内产业的定义中排除也并非都是善意的。

上诉机构在欧盟紧固件案中对《反倾销协定》第3.1条和4.1条进行了解释，上诉机构认为：“3.1条要求损害的确定特别要‘客观审查’倾销进口对国内生产者的影响。上诉机构在美国热扎钢案中曾认定，‘客观审查’‘要求公正地、不偏向任何利害关系方地调查国内产业和倾销进口的影响’。换言之，为确保损害确定的准确性，调查机构在界定国内产业时不得提高调查结果被扭曲的风险，例如排除同类产品的一类生产者。”据此，虽然3.1条没有明确涉及国内产业的定义，但对国内产业的定义方式是有约束的，即调查机构定义国内产业的方式不应增加调查结果被扭曲的风险。因此，如果关联关系导致关联生产者会扭曲反倾销调查的结果，则应当将其从国内产业的定义中予以排除。

（二）多哈回合反倾销规则谈判在该问题上的进展

为防止调查机构故意将一些有进口行为但进口量不大或进口产品的范围非常有限的生产者排除出国内产业的范围，从而使申请人达到《反倾销协定》5.4条对申请资格的要求，台湾提议，不得将下列生产者从国内生产者的范围中排除：（1）调查期间内进口涉案产品的金额较低（低于国内市场销售总额的X%）；（2）该生产者仅进口涉案产品的部分型号或其进口是为了填补其产品型号的空缺。此外，生产者可以提供其他理由证明自己不应当被排除，调查机构应当予以考虑。

台湾的这一提议得到了重视，2007年11月30日发布的第一次主席文本的《反倾销协定》对4.1条增加了两个脚注。脚注17规定：“在生产者自身是被调查产品的进口商的案件中，为确定是否将该生产者排除出国内产业，调查机构应当调查，特别是比较该生产者进口的被调查产品与其在进口国市场的同类产品总销售额的多少，以及比较该生产者进口的被诉倾销产品的类别与其在国内生产与销售的同类产品的类别。如果有证据显示该生产者进口的被诉倾销产品与其在进口国市场的同类产品总销售额相比较少，或者该生产者进口的被诉倾销产品的类别仅代表其在国内生产与销售的同类产品类别的少数型号，则该证据通常倾向于不支持将该生产者排除出国内产业。”脚注18规定：“调查机构应当在第12条所规定的相关公告或独立报告中陈述从国内产业中排除与出口商或进口商有关联或自身是被诉倾销产品进口商的国内生产者的理由。”

2007年主席文本的上述修改方案遭到了一些成员方的质疑。例如，挪威指出，4.1条对国内产业的定义既适用于调查申请资格的确定，又适用于损害的确定，从国内产业的定义中排除“关联”生产者和自身是进口商的生产者从确定调查申请资格的角度来说具有合理性，但从损害确定的角度来说却是不合理的。挪威建议，如果4.1条和5.4条被修改成排除“关联生产者”和“自身是被诉倾销产品进口商的国内生产者”，则该规定仅适用于申请资格的确定，不适用于损害的确定。

由于各方对根据什么标准排除关联生产者存在很大分歧，2011年4月21日最新公布的主席文本删除了上述2007年主席文本脚注17的规定，但保留了脚注18的内容。可见，成员方基本达成共识，调查机构是否排除关联生产者的裁量权应该受到限制。但是，对于按照什么样的标准来判断是否排除关联生产者，短期内仍无法达成共识。▲

[1]宫桓刚：《反倾销中“国内产业”的界定》，载《进出口经理人》2008年第6期.

[2]德林著，毛悦等译：《美国贸易保护商务指南：反倾销、反补贴和保障措施法规、实践与程序》，社会科学文献出版社2007年版，第245页.

[3]马忠法：《美国对中国反倾销案例研究：轻工业含家电、电子及纺织品类产品案例》，复旦大学出版社2009年版，第34-35页.

[4]邓德雄著：《欧盟反倾销的法律与实践》，社会科学文献出版社2004年版，第149-150页.

[5]Proposal of the Definition of Domestic Industry:Exclusion Standards,TN/RL/GEN/62,16September 2005.