论劳务派遣中雇主责任的分配

刘焱白

（广东商学院 法学院，广东，广州 510320）＊

一、劳务派遣劳动关系与雇主责任

雇主责任本是民法之侵权法上的一个概念，是指雇员在执行雇佣事务过程中致人损害，应由雇主承担相应的赔偿责任［1］。而在劳动法学界，可以将“用人单位”称为“雇主”，进言之，用人单位应承担的义务或责任，也可视为雇主应承担的义务或责任。因此，劳动法学者借用“雇主责任”这一概念来表示雇主对雇员基于劳动关系所应承担的劳动法上的责任［2，3］。

对劳务派遣劳动关系的界定，其意义在于确立雇主责任制度。有学者主张“二重特殊劳动关系论”，认为派遣工既与用工单位形成特殊劳动关系，又与派遣单位形成特殊劳动关系，这两个特殊劳动关系共同组成一个完整的劳动关系。因此，在劳务派遣中存在两个雇主，派遣单位与用工单位作为“共同雇主”来承担雇主责任［4］①。

笔者认为，派遣单位与用工单位两个独立的法人捆绑一起成为劳务派遣劳动关系中的一方主体，与派遣工形成一重劳动关系。在一重劳动关系共同雇主框架下，派遣单位与用工单位作为派遣工的相对方加入进来，两个单位形成共同雇主，两个不同的且独立的单位被捆绑在一起，各司其职，各负其责，共同控制支配劳动者，与劳动者形成一个完整的劳动关系，共同承担雇主责任［5］。

有学者质疑，“一重劳动关系的共同雇主理论虽然在逻辑推理上具有一定的合理之处，但是最大的弊端是根本不具有任何操作性，无法摆脱现实的困境”［3］。在一重劳动关系共同雇主理论中，派遣单位与用工单位共同作为一个雇主与劳动者形成一重劳动关系，派遣单位与用工单位的联系的纽带在于二者结成了一种类似于合作企业的关系。但是，“类似的合作企业的关系”并不是真正的合作企业关系，这种关系并不需要二者真正成立一个合作企业，毕竟二者都是独立的法人。如果二者合而为一，则劳务派遣的多方性也就不复存在了。在劳务派遣中，本来应由用工单位单独享有的对劳动者的管控权已被多个主体共同分享，用工单位的劳动人事管理已经社会化了，二者都参与到对劳动者的管理和控制中［6］。而且，因为派遣单位可能将其派遣工派遣到多个用工单位，而用工单位也可能接受多个派遣单位所派遣的劳动者，因此，派遣单位与用工单位仅在派遣和接受特定派遣工的基础上形成合作关系，共同承担该部分派遣工的雇主责任，而对于另外一些派遣工，二者并不形成合作关系。这样，基于权利与义务对等的基本原则，在特定派遣工的雇主责任方面，二者将予以分担。

二、我国劳务派遣雇主责任的立法有待完善

派遣单位与派遣工签订有劳动合同，呈现出管理和服从的劳动关系的本质特征。《劳动合同法》第58条规定，派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的全部义务。因此，对派遣工而言，派遣单位的法律地位是雇主，派遣单位与派遣工形成劳动关系，承担对派遣工的雇主责任。除法定由用工单位履行的雇主义务外，派遣单位对派遣工的法定雇主义务有为劳动者办理社会保险登记和缴费、管理档案等义务，还有告知、劳动报酬支付、不得收费等义务。

虽然在派遣工与用工单位之间并无任何合同，但派遣工在用工单位的监督和指挥下从事生产劳动。因此，用工单位与派遣工也应当构成劳动关系。然而，《劳动合同法》对此的界定却比较模糊。一方面，《劳动合同法》第58条确认派遣单位的雇主地位，另一方面，《劳动合同法》第62条规定了用工单位对派遣工的法定义务，《劳动合同法》第91条又规定了派遣工权益受到损害时，由派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

（一）确立连带雇主责任的依据不明确

我国对劳务派遣雇主责任最核心的规定在于连带责任。连带责任主要基于合伙、担保、联营、承包、代理、共同侵权而产生。而在劳务派遣中，确立连带雇主责任的依据何在？笔者认为，劳务派遣连带雇主责任的依据正是劳务派遣特殊的劳动关系结构，在雇佣和使用分离情况下，多个主体共同扮演雇主角色，行使雇主之职能，分享雇主之权利，也自然应当承担雇主之义务和责任。正所谓“利之所在，损之所归”。劳务派遣立法应防止用工单位规避其本应承担的雇主责任，则课以用工单位连带雇主责任的最合适的法理基础就是由法律直接规定其雇主地位。而我国现行立法既不规定用工单位雇主地位，又规定用工单位应承担雇主责任，这正是立法之缺陷，无法适用民法的原则或规定来加以补充或完善。

（二）对用工单位法律地位的界定不清导致雇主责任体系混乱

根据《劳动合同法》第58、59、60、62条等的规定，一方面，确认了派遣单位为唯一的用人单位（即雇主），履行用人单位对劳动者的义务；另一方面，又对用工单位规定了一些雇主义务。而根据《劳动合同法》第91条和《劳动争议调解仲裁法》第22条的规定，派遣工权益受到损害时，由派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任，即派遣单位和用工单位皆需承担一定的雇主责任。而用工单位履行《劳动合同法》第62条的雇主义务和承担《劳动合同法》第91条的雇主责任时，是作为接受劳务提供的客户（民事关系），还是作为受到与派遣机构签订的派遣协议约束的合同当事人（民事关系），还是作为与派遣机构共同承担雇主责任的雇主（劳动关系），这些并不能从该法中得出明确结论。由于对用工单位法律地位界定不清，有关用工单位的惩戒权、解雇权，以及派遣工的安全卫生保障权、团结权、雇佣安定权等，都存在无法认定权利主体和义务主体的困难局面。实践中，这一方面容易让用工单位通过劳务派遣规避雇佣风险、逃避雇主责任，而另一方面派遣单位有时又无法承担其应承担的雇主责任。

（三）雇主责任得不到有效承担不利于保护派遣工权益

第一，劳动合同法规定，劳动条件和劳动保护等与劳动过程直接相关的义务可以由劳务派遣协议约定，约定不明的，才由用工单位履行。劳动条件和劳动保护事项较多，立法仅对主要事项作出规定，没有明确规定的则任由派遣单位和用工单位约定，派遣工在生产劳动中所必须享有的许多基本权利就没有明确的相对应的义务主体，使得派遣工许多基本权利难以得到保障。

第二，在生产劳动的组织过程中，用工单位对派遣工居于控制支配的地位，即劳动条件和劳动保护等与劳动过程直接相关的义务由用工单位提供和控制。如果劳务派遣协议约定不履行上述义务的责任由派遣单位承担，派遣单位可能无法履行劳动条件和劳动保护的义务，并承担违反的责任，可能会增加和诱发劳动事故的发生，直接损害劳动者的身体健康和生命安全。而且，一些派遣单位规模较小，实力有限，难以承担雇主责任。

第三，派遣单位与用工单位的营利性具有共同侵害派遣工权益的驱动力。追求利益最大化是市场中每一个营利性主体的必然，而派遣单位与用工单位间并无竞争关系，反而有着共同利益，在没有相应的法律制度的规制下，二者有可能为了共同利益而形成默契，共同损害派遣工的权益。立法并没有对派遣单位和用工单位恶意串通侵害派遣工合法权益的行为规定严厉的处罚措施。

（四）权责不对称有碍劳务派遣的健康发展。

第一，派遣单位与用工单位的权利义务不对等。派遣单位向派遣工和用工单位收取管理费，作为此收益的对价，派遣单位的义务主要是协助用工单位进行非生产过程中的服务管理。而实际上法律却规定，派遣单位须承担工资、福利、社会保险费、工伤赔偿、安全卫生等几乎所有的雇主责任，相对于收益而言，负有太多责任；而用工单位的收益明显大于派遣单位的收益，但其责任却太轻了，造成二者权利义务严重不对等的状况。

第二，偏重保护用工单位，加大派遣单位和派遣工的风险。而派遣单位最终会将风险全部转嫁到派遣工身上。

第三，用工单位居于绝对优势地位的状况使其易于妨碍劳务派遣的健康发展。一方面，由于我国劳动力严重过剩，劳动力市场还是明显的买方市场，处于弱势地位的派遣工为了能保住工作，不敢得罪用工单位。另一方面，派遣单位大都具有营利性，而其营利的前提是必须有用工单位使用派遣工，因此，派遣单位对其生意上的客户——用工单位一般是言听计从。加上派遣单位间存在激烈的竞争，竞相压低价格争取生意，这些都使得用工单位处于绝对优势地位。通过市场调节很难改变这种状况，必须有立法作出强制性的安排，削减用工单位的绝对优势。

三、劳务派遣雇主责任制度的完善建议

（一）雇主责任的划分

划分主次雇主责任的方式大致有三种：第一，以雇主为基准划分，即对派遣单位与用工单位的雇主责任分别作出明确规定，二者应当承担什么雇主责任法律皆有规定，具体事项的雇主责任是由主体身份决定的。例如，我国台湾地区就以明文列举的方式分别规定了用工单位与派遣单位的雇主责任。第二，以事项为基准划分，即法律没有明文规定派遣单位与用工单位的雇主责任，二者的责任因事项不同而不同，仅依据一些原则和标准而承担不同的责任。例如，美国就以事项（职业灾害、就业歧视、最低工资、职业安全与健康等）为雇主责任划分的基准。第三，以用工单位和派遣单位间的要派协议为基准划分。一般情况下，要派协议都对二者的权利、义务和职责作出了约定，在市场经济条件下，法律应充分体现劳动关系各主体的意思自治，只要这些约定合法有效，就应依据这些约定来确定二者的责任。我国劳动合同立法就采取了第三种方式。

上述第一种方式，由于雇主的主体身份是不变的，其所应承担的责任法律早有规定，而法律没有规定的则不承担，因此，既便某一雇主在某事项上已经丧失对派遣工的控制力了，法律却明确其承担不该承担的雇主责任；而既便某一雇主拥有控制权，却由于法律没有作规定，而不承担应承担的雇主责任。所以，第一种方式不够灵活，不能对不断发展变化的劳务派遣作出适时调整。第二种方式则比较灵活方便。由于有关劳务派遣的事项十分繁多，要针对各事项的雇主责任一一作出规范并不现实，因此，制定一套划分雇主责任的原则和标准将会很有助益。但在美国的司法实践中，对于相关事项的决定和判决往往采用不同的原则和标准，由于原则和标准的不统一，使得雇主责任的确定变得含混不清，特别在重大事项上的混乱，影响了派遣工的权益保障。第三种方式虽然尊重了当事人的意思自治，但可能出现约定与法律强行性规定或事实不符的情况。而且，有些机构还可能故意作出与法律强行性规定或事实不符的约定，以逃避其应当承担的雇主责任。

笔者建议，我国在确立雇主责任制度时应兼采这三种方式：第一，确立总的原则和标准，以便所有雇主责任事项有统一的评判标准；第二，对一些重大事项的雇主责任作出明确规定。例如，在工资支付、社会保险、劳动基准、工伤赔偿等方面，规定用工单位和派遣单位应当承担的主次雇主责任。而法律没有规定的事项则依据总的原则和标准来判断；第三，法律应允许用工单位与派遣单位通过要派协议来对各自的责任加以约定，可以双方的约定替代法律的规定。例如，如果双方约定由用工单位支付派遣工工资，事实上也是用工单位来支付工资，则用工单位在工资支付上应负主要责任，派遣单位则负次要责任。但为了防止雇主以要派协议的约定来逃避责任，应同时规定，约定与事实不符，应以总的原则和标准来判断主次雇主责任。

（二）雇主责任的承担

由于用工单位与派遣单位需承担主次雇主责任，所以无论是连带责任还是非连带责任，双方都应担保雇主责任得以最终实现。但不同的责任模式对派遣单位、用工单位和派遣工的影响各有不同，所以，应在三方之间找到利益均衡点，既有助于维护劳务派遣业的长远发展，又能保障派遣工利益，使雇主责任得到真正落实。

我国劳动合同立法选择的是连带责任。其理由是：处于弱势地位的派遣工维权的难度较大，用工单位与派遣单位不仅会相互推诿责任，还可能对其责任承担不能。而派遣工对被申诉人选择错误，则仲裁机构极有可能以被诉主体有误为由不予受理或驳回申诉请求，使派遣工无所适从。因此，为了最大限度保护派遣工权益，法律应当规定二者负连带雇主责任，一旦发生争议，派遣工可以选择向任一雇主提起申诉，也可以要求两者共同承担雇主责任。

而非连带责任也是有其道理的：第一，用工单位或派遣单位之所以应承担雇主责任，在于其对派遣工的指挥、监督和管理的职权，如果在某些事项上并不具有对派遣工的控制力或影响力，却要求承担责任，这无疑扩大了行为人的责任范畴；第二，用工单位与派遣单位各司其职、各负其责，立法应维系这种关系。而连带责任对此并无裨益，反而容易使某些单位将其责任随意转嫁给其他单位；第三，连带责任有违设立劳务派遣的根本目的，即希望通过分别承担部分雇主责任而减轻其所负的总的雇主责任，连带责任对劳务派遣业的发展并不有利；第四，非连带责任仍然可以较好保护派遣工权益。用工单位与派遣单位最终仍需为对方不能承担的责任而负起责任，只是一个责任承担顺序的问题，虽然会加大派遣工司法成本，但派遣工权益最终还是可以得到保障的。在非连带责任模式下，派遣工应先向主要责任人申诉，当主要责任人经司法程序而未能承担责任后，才由次要责任人承担。

笔者建议，雇主责任应以非连带责任为原则，以连带责任为例外。一般情况下，适用非连带责任，由法律对一些主要事项作出明确规定，或者由用工单位与派遣单位通过要派协议约定，主责任人应首先承担责任，当主责任人不能承担时，才由次责任人来承担。而适用连带责任的情况主要有三种：第一，当法律没有对一些事项作出规定，要派协议也没有约定时，应适用连带责任。因为派遣工没有义务来分辨主次责任人，当然也可能分辨不出，而各雇主最终皆有保障派遣工劳动权益实现的责任，故应允许派遣工向任一雇主主张其权利，无论其承担主要或次要责任，皆需先行履行；第二，当派遣工有明确证据证明用工单位与派遣单位在某些具体事项上共同管理指挥派遣工，则二者在此具体事项上需承担连带责任；第三，当用工单位与派遣单位合谋侵害派遣工权益，作为共同侵权的责任人，自然应承担连带责任。

注释：

① 关于“共同雇主”概念，由美国最先提出。根据美国联邦第三上诉法院1982年第1123号判例认定，所谓“共同雇主”是指那些不同的主体“分享或共同决定了对雇佣条款和条件起支配作用的那些事项”。

［1］王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为［M］.北京：法律出版社，2005：131.

［2］王全兴，成曼丽.劳动派遣中的雇主责任划分［J］.中国劳动，2006，（4）：22－25.

［3］董保华.劳动力派遣［M］.北京：中国劳动社会保障出版社，2007：283－284.

［4］董保华.劳务派遣的法学思考［J］.中国劳动，2005，（6）.

［5］刘焱白.劳务派遣劳动关系的法律界定［J］.南华大学学报（社会科学版），2007，（12）：51－55.

［6］王全兴，侯玲玲.劳动关系双层运行的法律思考［J］.中国劳动，2004，（4）：17－20.