浅议专利法第二十六条第三款的判断标准——专利法二十六条第三款的理解

张 巍，夏 刊，田 茂

（1.国家知识产权局专利局 专利审查协作北京中心，北京 100190；2.中国科学院 电子学研究所，北京 100190）

责任编辑:薛 京

我国通信类专利（专利IPC主分类号为H04）进入加速发展阶段：2011年国家知识产权局（SIPO）通信类专利公开量超4.5万件，增长率超过20%；同时，我国通信企业通过世界知识产权组织（WIPO）公开的专利合作条约（Patent Cooperation Treaty，PCT）国际专利大幅度增长，在全球PCT通信类专利中占比超过1/4，年度公开量首次超过美、日居全球首位。在经济全球化的大环境下，知识产权在全球范围内受到了人们前所未有的关注，究其原因只有一个，即知识产权在当今市场竞争中的作用越来越重要，发明创造对整个国民经济和综合国力的贡献越来越大，超级大国试图控制和操纵世界的方式也从赤裸裸的炮舰外交、军事霸权转为对高新技术的垄断和输出，随着我国加入WTO，一些技术强国充分利用TRIPs等新的国际贸易规则，运用知识产权操纵技术标准，构建起产业技术的壁垒，因此运用知识产权武器，提高企业自身竞争力显得至关重要。

纵观专利制度产生的历史，可以看出，专利法的目的在于通过给予做出发明创造的人保护其发明创造的利益和给予公众应用该发明创造的利益，改变秘传垄断技术的陋习，以鼓励发明创造，从而促进科学技术和社会经济的发展。然而，这种利益的给予是有前提的，即发明创造人需承担公开其发明创造和实施其发明创造的义务，而公开其发明创造则是申请专利的发明创造人的绝对性义务；公众需在专利的保护期限内承担不仿造该发明创造的义务。这种对发明创造人和公众之间利害关系的公正调整，是保证专利制度施行的基础，公开发明是专利制度立法的一个原则。因此，为获得专利保护，申请人在提交专利申请时就必须公开其要求保护的发明，这里也就产生了一个问题，即如何判断要求保护的发明是否确实被公开，换句话说，应当以谁、以什么标准来判断发明确实被公开。显然，以申请人自身的断言为标准是不恰当的，因为申请人自身的判断可能带有主观片面性，这会造成对公众的不公正；以公众中任何人的判断为标准也是不恰当的，因为公众的判断标准是因人而异的，这又会导致对申请人的不公正。因此，在各个国家和地区的专利法中引入了“所属技术领域的技术人员”这一概念，并以这样定义的人根据说明书的教导，能实现在说明书中所公开并要求保护的发明作为发明确实被公开的标准。这样，申请人或公众都应站在“所属技术领域的技术人员”的客观立场上，来判断所公开并要求保护的发明是否能实现，从而得出公正、统一的结论。所以申请人在提交专利申请时，就必须以书面的形式“充分公开”其发明。

本文对相关法条及对法条的理解进行了详细的介绍，为申请人撰写说明书提供了参考。

1 其他国家和地区对于“充分公开”的相关规定

1.1 专利合作条约（PCT）[1]的规定和PCT初步审查指南的规定

PCT第Ⅰ章是有关国际申请和国际检索的条约，其中第5条是有关说明书的规定，该条规定：“说明书应当对发明作出清楚和完整的说明，足以使本技术领域的技术人员能够实施该项发明”。PCT初步审查指南第2章是有关国际申请的内容方面的教导，其中第4节是有关说明书的教导，而第4节下的4.10和4.11中的教导，则直接涉及“充分公开”的问题。4.10教导：申请人有责任保证在其第一次提出国际申请时，满足充分公开的要求……。如果公开得很不充分，那么这种缺陷是不可能在不违反条约第三十四条（2）（b）规定的情况下，通过其后增加新的实施例或技术特征来克服这种缺陷的。4.11教导：少数情况下，递交的国际申请对发明的公开基本上是不充分的，使得本领域普通技术人员无法实施；这种不满足条约第5条要求的缺陷实质上是无法克服的。

1.2 欧洲专利公约（EPC）的规定和欧洲专利局（EPO）审查指南的规定

欧洲专利公约中关于“充分公开”的法律条款为欧洲专利公约第83条（简称Art.83）和实施细则第27条第1款。

欧洲专利公约第83条规定：欧洲专利申请应当充分清楚和完整地公开发明以使本领域的技术人员能够实施发明。

实施细则第27条第1款对说明书的撰写内容进行了规定，其中实施细则第27条第1款指出：说明书应详细描述请求保护发明的一种实施方式，必要时给出实施例，如有附图，参照附图。

EPO审查指南对充分公开做了如下解释（2005，C部分II-4页4.9）：应当详细描述至少一种实施发明的方式，使本领域的技术人员能够清楚如何实施发明。另外，当权利要求范围较大时，除了实施例，申请文件还应当包含足够的信息以使本领域的技术人员在请求保护的整个范围内实施发明，而不付出过度劳动（Undue Burden）和创造性技能（Inventive Skill）。

1.3 实行专利制度的3个主要国家德国、日本和美国的规定

德国专利法第三部分是对专利局的程序方面的规定，其下的第35条（2）规定：申请必须清楚、完整地公开发明，足以使所属技术领域的技术人员能够实现。

日本特许法第Ⅱ章是有关专利申请部分的规定，其下的第36条（3）规定：发明的说明书应当说明发明的目的、构成及效果，以使所属技术领域的技术人员可以容易地实现。

美国专利法第十一节是有关专利的申请，其中第112条是有关说明书的，其下第一款规定：说明书应当完整、清楚、简明和用词确切地说明发明、制造和使用该发明的方式和方法，以便使所属技术领域的技术人员，或与该发明密切相关的技术人员能够制造和使用该发明，并应当提出发明人预期实施其发明的最好方式。美国审查指南第600章申请的组成、形式和内容下的608.01（P）完整性第二段的规定是：“在申请中完整地公开必须包含使所属技术领域的技术人员或与该项发明密切相关的技术人员，在申请日能制作及使用该发明的说明及细节”。

由上可知，申请人提出专利申请时，在专利申请特别是说明书中“充分公开”其要求保护的发明主题，是其专利申请以后有可能被授予专利权的最基本要求，上述最基本要求，对向中国专利局提出的专利申请也无例外，以下将对中国专利法中的相关规定和理解进行介绍。

2 中国专利法的相关规定及理解

中国专利法第二十六条第三款中关于说明书公开不充分的规定是：“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准”。也就是说，说明书应该满足充分公开发明或者实用新型的要求[2-3]。

所谓清楚，是指说明书的内容应当清楚，具体要求包括：1）内容明确，说明书应当从现有技术出发，明确地写明发明或者实用新型所要解决的技术问题、为解决该技术问题所采用的技术方案，以及该技术方案所能达到的技术效果，使所属技术领域的技术人员能够准确地理解其发明或者实用新型；2）用词准确，说明书应当使用发明或者实用新型所属领域的技术用语来描述，准确地表达发明或者实用新型的内容，对于国家有统一规定的科技术语，应当使用规范词，科技术语没有统一的中文译文，应当注明原文，使用新词语或外来语时，应当保证其含义对所属领域的技术人员来说是清楚的，说明书的内容涉及计量单位时，应当使用国际法定计量单位。

所谓完整，是指说明书应当包括专利法和专利法实施细则所要求的各项内容，不能遗漏为理解和实施发明或者实用新型所需的任何技术内容，一份完整的说明书应当包括有助于理解发明和使用新型的不可缺少的内容、评价发明或者实用新型专利性所需要的内容，以及再现发明或者实用新型所需的内容。由于符合授权条件的发明或者实用新型必须含有现有技术中没有披露的内容，为了保证公众能够实施发明创造，要求凡是所属领域的技术人员不能从现有技术中直接得到的内容，均应当在说明书中做出清楚、明确的描述。

说明书的记载要达到何种程度才算满足“清楚”和“完整”的要求？这一点和阅读者的水平有关，对于一个本行业的专家来说，也许只要看看附图，不需要作什么文字说明，就觉得清楚了；而对于一个外行来说，或许要补充很多基础知识，才能理解发明或者使用新型的内容。为了使规定的要求有一个统一的标准，专利法第二十六条第三款规定“以所属技术领域的技术人员能够实现为准”，其含义是这样的人员在阅读说明书的内容之后，不需要再付出创造性的劳动就能够再现该发明或者实用新型的技术方案，实现发明或者实用新型的目的，达到其预期的效果。

3 专利审查指南中的相关规定[2]

为了客观、公正、准确、及时地依法处理有关专利的申请和请求，国家知识产权局依据专利法实施细则第一百二十二条制定了《专利审查指南》，《专利审查指南》是专利法及其实施细则的具体化，是专利局和专利复审委员会依法行政的依据和标准。《专利审查指南》第二部分第二章第2.1.3节对“充分公开”进行了具体规定，并列出了常见的5种表现形式，以便于在审查中准确掌握法条适用的尺度。

说明书的内容应当清楚，应满足下述要求：1）主题明确，说明书应当从现有技术出发，明确反映发明或者实用新型想要做什么和如何去做，使所属技术领域的技术人员能够确切地理解该发明或者实用新型要求保护的主题，换句话说，说明书应当写清楚发明或者实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案，并对照现有技术写清楚发明或者实用新型的有益效果，上述技术问题、技术方案和有益效果应当相互适用，不得出现相互矛盾或不相关联的情形。2）表述准确，说明书应当使用发明或者实用新型所属技术领域的技术术语，说明书的表述应当准确表达发明或者实用新型的技术内容，不得含糊不清或者模棱两可，以致所属技术领域的技术人员不能清楚、正确地理解该发明或者实用新型。

完整的说明书应当包括有关理解、实现发明或者实用新型所需的全部技术内容，一份完整的说明书应当包含下列内容：1）帮助理解发明或者实用新型不可缺少的内容，例如有关所属技术领域、背景技术状况的描述以及说明书有附图时的附图说明等；2）确定发明或者实用新型新颖性、创造性和实用性所需的内容，例如发明或者实用新型所要解决的技术问题，解决其技术问题采用的技术方案和发明或者实用新型的有益效果；3）实现发明或者实用新型所需的内容，例如，为解决发明或者实用新型的技术问题而采用的技术方案的具体实施方式。对于克服了技术偏见的发明或者实用新型，说明书中还应当解释为什么该发明或者实用新型克服了技术偏见，新的技术方案与技术偏见之间的差别以及为克服技术偏见所采用的技术手段，应当指出，凡是所属技术领域的技术人员不能从现有技术中直接、唯一得出的有关内容，均应当在说明书中描述。

所属技术领域的技术人员能够实现，是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，就能够实现该发明或者实用新型的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果。说明书应当清楚地记载发明或者实用新型的技术方案，详细地描述实现发明或者实用新型的具体实施方式，完整地公开对于理解和实现发明或者实用新型必不可少的技术内容，达到所属技术领域技术人员能够实现该发明或者实用新型的程度，审查员如果有合理的理由质疑发明或者实用新型没有达到充分公开的要求，则应当要求申请人予以澄清。以下各种情况由于缺乏解决技术问题的技术手段而被认为无法实现：1）说明书中只给出任务和/或设想，或者只表明一种愿望和/或结果，而未给出任何使所属技术领域的技术人员能够实施的技术手段；2）说明书只给出了技术手段，但对所属技术领域的技术人员来说，该手段是含糊不清的，根据说明书记载的内容无法具体实施；3）说明书中给出了技术手段，但所属技术领域的技术人员采用该手段并不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题；4）申请的主题为由多个技术手段构成的技术方案，对于其中一个技术手段，所属领域的技术人员按照说明书记载的内容并不能实现；5）说明书中给出了具体的技术方案，但未给出实验数据，而该方案又必须依赖实验结果加以证实才能成立。

4 小结

专利法第二十六条第三款是非常重要的条款，其从原则上规定了说明书对技术内容的公开所需达到的程度，即需达到所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，不付出创造性劳动就能够实现该发明或实用新型的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果的程度。当审查员发出说明书公开不充分的审查意见时，由于申请人不能对申请进行实质性修改，该缺陷很可能导致申请不能获得专利权，因此申请人在进行专利申请的撰写时应尽量避免出现说明书公开不充分的问题，一般而言，多公开一点比少公开一点对申请人可能更为有利。

[1]专利合作条约（PCT）[EB/OL].[2012-06-20].http://ipo.klmy.gov.cn/zcfg/gjgy/Pages/%E4%B8%93%E5%88%A9%E5%90%88%E4%BD%9C%E6%9D%A1%E7%BA%A6%EF%BC%88PCT%EF%BC%89.aspx.

[2]国家知识产权局.专利审查指南[M].北京：知识产权出版社，2010：130-132.

[3]国家知识产权局条法司.新专利法详解[M].北京：知识产权出版社，2006：192-195.