历史性权利在《联合国海洋法公约》中的地位

曲 波

（大连海事大学 法学院，辽宁 大连116026）

历史性权利在《联合国海洋法公约》中的地位

曲 波

（大连海事大学 法学院，辽宁 大连116026）

历史性权利是历史性水域的理论依据，《联合国海洋法公约》对历史性权利的地位并没有明确规定，但从条约解释规则及时际法理论分析，《联合国海洋法公约》并没有否认历史性权利的存在。唯有通过利益相关国的不断努力才能使《联合国海洋法公约》明确规定历史性权利在公约中的地位。

历史性权利；《联合国海洋法公约》；条约解释规则；时际法

一、历史性权利与相关概念的厘清

对于何为历史性权利，作为海洋法宪章的《联合国海洋法公约》（以下简称《海洋法公约》）并没有作出界定。学者的观点也各相异。有学者认为历史性权利是一国基于历史性逐渐加强的过程取得的对领土的权利［1］；也有学者认为：“历史性权利”是从“历史性水域”、“历史性海湾”概念析出的［2］；还有学者提出“从‘历史性海湾’延伸到‘历史性水域’，表明‘历史性所有权’的概念及法律地位，在国际实践中被不断扩展”［3］。由此可见，“历史性权利”这一概念与“历史性海湾”、“历史性水域”、“历史性所有权”等概念相互交错，因此有必要对相关概念进行厘清。

（一）历史性海湾与历史性水域

一般认为历史性海湾是指那些沿岸属于一国，湾口宽度超过领海宽度的两倍，本不应被视为内水但根据沿岸国历史性权利被确立为沿岸国内水的海湾①大多数历史性海湾沿岸属一国所有，但也有沿岸属两国或多国的历史性海湾，如Fonseca湾由萨尔瓦多，洪都拉斯和尼加拉瓜三国拥有。。历史性水域是沿海国公开、连续、明确行使主权且得到国际社会容忍的水域。从范围上看，历史性水域是包含历史性海湾并具有更广泛内容的概念，历史性海湾只是历史性水域的一种类型。

（二）历史性所有权

提到历史性所有权实质涉及对historic title的翻译问题。《海洋法公约》第15条和第298条第1款（a）项提到了historic title。有学者将historic title翻译为“历史性所有权”［4］，有的学者译为“历史性权利”［5］。本文认为由于《海洋法公约》第15条解决的问题是“海岸相向或相邻国家间领海界限的划定”、第298条第1款（a）项涉及的也是划界争端的解决，所以将historic title理解为历史性所有权比较恰当。权利的范围大于所有权，历史性所有权只是历史性权利的一种。或者说，这里的“权利”实际上指代的也就是“所有权”。需要说明的是，由于所有权是私法上的概念，在国际法上一般使用“主权”这一概念，所以，历史性所有权实际就是历史性主权。

由此可见，历史性权利与历史性水域等概念之间存在相互关系。历史性权利是历史性水域的理论依据，历史性水域是历史性权利的标的，而历史性海湾只是历史性水域的一种。也就是说，“历史性权利不仅可对海湾主张，尚得对其他非构成海湾的海域主张，例如群岛水域、群岛与邻近陆地间的水域、海峡、河口或其他类似的水域等，均可成为历史性权利的标的”①Juridical Regime of Historic waters including historic bays－ Study prepared by the Secretariat．Document：A／CN．4／143．Para．34．。权利与所有权相比，权利属于属概念，所有权属于种概念，也就是说历史性权利属于上位概念，历史性所有权属于下位概念，所以，本文研究的历史性权利限定在历史性所有权，即历史性主权的范畴。

二、历史性权利在《海洋法公约》地位的理论分歧

《海洋法公约》虽在第15条及第298条第1款（a）项提及了历史性权利（所有权），但并没有明确规定历史性权利的地位，对于该问题，学者们的观点也并不一致，总体看来，有以下两种观点：

第一种观点认为《海洋法公约》承认了历史性权利这一制度。因为《海洋法公约》“写进了‘历史性海湾’、‘历史性所有权’”，这意味着公约肯定了“‘历史性所有权’的合法性”［6］。还有学者认为《海洋法公约》第15条的规定只是历史性权利具体适用的类型，但条约实质上是承认历史性权利的［7］。

第二种观点否认《海洋法公约》规定了历史性权利。如认为“条约是缔约者间的意思合致……当缔约者在条约中仅明确规定历史性海湾及划定领海分界线适用历史性权利时，则显然条约并未把历史性权利全盘纳入”［8］。

可见，肯定论者从《海洋法公约》规定的“历史性权利”的个别条款中推出该公约是承认历史性权利的，而否定者则是从条约定义入手，认为从《海洋法公约》的个别规定不能得出一般结论，因此，有必要从条约法及国际法基本理论来诠释该问题。

三、条约解释下历史性权利在《海洋法公约》中的地位

条约解释是适用条约时的一个重要问题，也是一个复杂的问题。《维也纳条约法公约》确立的条约解释规则包括善意规则、整体规则、目的规则、通常意义规则。其中整体规则要求根据条约的全部条款而不拘泥于个别字句进行解释；上下文有矛盾的，应结合上下文的整体意思；特殊用语与一般用语矛盾的，先依特殊用语；有明显错误的，依正确的意思；整体解释规则包括使用条约之准备工作等补充资料［9］；按照《维也纳条约法公约》的规定，这里的“上下文”包括条约的前言、附件、与所订立条约有关的任何协定等。既然《海洋法公约》属于条约，那么对它的解释包括对其中的历史性权利的解释也要遵循整体解释这一规则。由于从性质上说，历史性权利属于既得权利，所以可以从《海洋法公约》的正文、相关协定及补充资料来分析《海洋法公约》是否尊重历史性权利这一既得权利。

（一）《海洋法公约》正文对既得权利的尊重

《海洋法公约》正文共17部分，其中第1部分“序言”主要是对公约中的用语进行了界定，从第2部分开始，很多领域体现了对既得权利包括历史性权利的尊重。

（1）《海洋法公约》第2部分（领海与毗连区）对既得权利（历史性权利）承认的体现。比如，公约对历史性海湾进行了承认。公约第10条（海湾）第1—5款规定了海湾的构成及内水水域的划定方法，但第6条规定“上述规定不适用于所谓历史性海湾”，之所以这样规定是因为历史性海湾湾口宽度虽超过24海里，但基于沿海国对该湾历史性权利的考虑，该海湾仍具有内水地位。再如，领海划界时对历史性权利的考虑。公约第15条首先确立了海岸相邻或相向国家领海的一般划界法是等距离中间线法，但是在存在历史性所有权时，则可不按照这一方法划界，即历史性所有权海域应归权利国所有。

（2）《海洋法公约》第3部分（用于国际航线的海峡）对既得权利（历史性权利）的尊重。由于《海洋法公约》宣布12海里的领海宽度，世界上约有120个海峡处于海峡沿岸国的领海之内，其中有31个被认为是“用于国际航行的海峡”。那么在领海的范畴内，外国商船享有的是无害通过权、沿海国对领空享有主权，但在12海里领海制度之前，船舶和航空器在这些海峡享有的是自由航行或自由飞越，那么如何平衡沿海国与其他国家的权益，《海洋法公约》在第38条第2款规定了过境通行权，即在海峡继续不停和迅速过境的目的而行使航行和飞越自由。之所以说这是一种平衡，是因为过境通行与航行自由及无害通过不同。航行自由是指在不属于沿海国管辖的海域内船舶自由行动，而过境通行除保障“通行”外，在其他方面沿岸国仍享有领海的权利；过境通行适用于所有船舶和飞机，包括潜艇水下潜行通过和军用船舶飞机的通过，而无害通过只适用于商船，潜水艇必须浮出水面并且展示旗帜，另外沿海国对适用无害通过制度的海峡拥有较适用过境通行制度的海峡更广泛的管辖权。所以，《海洋法公约》第38条第2款的规定是一种利益平衡，平衡的基础是考虑了非沿海国历史上在12海里海峡范围所享有的权利。

（3）《海洋法公约》第4部分（群岛国）涉及的对既得权利（历史性权利）的尊重。如果按照公约第49条的规定，群岛国对群岛水域上空享有主权，在得到群岛国的同意后，其他国家的船舶和航空器才能通过，但与此同时，按照第53条和52条的规定，外国船舶享有群岛海道通过权和无害通过权。为什么会产生这样的结果？原因之一就是根据群岛基线划定的群岛水域，使群岛国管辖海域的范围扩大，不可避免的影响了其他国家原来在该水域的权利，为了平衡新的海洋规则与其他国家历史性权利之间的关系，《海洋法公约》特作了如上规定，即承认了其他国家的历史性权利。

（二）1994年《关于执行1982年12月10日〈海洋法公约〉第十一部分的协定》（以下简称“1994年协定”）对既得权利（历史性权利）的尊重

由于整体性的解释方法包括考虑与公约有关的协定，因此，“1994年协定”就被纳入可考虑范围。《海洋法公约》第11部分是关于国际海底区域的规定，但由于美国、英国等国对该部分的规定不满，1994年7月，联合国大会通过了“1994年协定”。“1994年协定”对《海洋法公约》第11部分的内容有所更改。按照“1994年协定”附件一第一节的规定，海底管理局应当保护“已登记的先驱投资者”①先驱投资者是指在1983年1月1日以前至少已将3 000万美元（以1982年美元定值计算）用于国际海底开发活动，且该款中至少10%用于勘探区域的定位、勘查和评价的国家、实体、自然人或法人。此外，先驱投资者还指在1985年1月1日以前为上述同样目的、支出同样资金数额的发展中国家或其自然人或法人等。的利益。按照该节第6段规定，公约生效后36个月内，已登记的先驱投资者可以请求核准勘探工作计划、报告和其他数据，可以取得有关矿质的开发权。由于先驱投资者是在《海洋法公约》生效前就已进行投资，那么为了实现公平，这些投资者在《海洋法公约》生效前的行为也应得到保护。

（三）条约的准备工作等补充资料对历史性权利的体现

在国际法委员会起草的《历史性水域（包括历史性海湾）法律制度》的文件中对历史性水域权利的地位进行了论述，指出历史性水域制度构成国家管辖海域划界国际法一般规则例外的观点是存在问题的。现实的观点看来不是将历史性水域与例外或不例外的规则相关联，而是将历史性水域权利视为是独立的，有其自身价值的②Juridical Regime of Historic waters including historic bays－ Study prepared by the Secretariat．Document：A／CN．4／143．para184．。正如学者指出的，虽然委员会嗣后未继续处理该议题，而日后的海洋法会议对历史性水域的研究也停滞不前，然不可否认，此报告对而后历史性水域理论的发展却有决定性的影响［10］。

遵循整体解释规则，可见《海洋法公约》并没有否认海洋法中的既得权利，历史性权利属于既得权利，因此，《海洋法公约》没有否认历史性权利。

四、时际法下历史性权利在《海洋法公约》中的地位

时际法（intertemporal law）由时际（intertemporal）和法（law）两部分构成。而时际（intertemporal）则包括之间（inter）和时间（temporal）两个要件，因此时际法从构词上看就是“时间与时间之间的法律”［11］，是指解决法律时间抵触的法律，也就是决定法律时间适用范围的法律［12］。时际法适用时的一个原则是法不溯及既往。法不溯及既往是指新的法律颁布后，对它生效以前所发生的事件和行为不适用。之所以有这一原则，这与法所具有的指引作用有密切关系。从法理学上讲，法所具有的指引作用的发挥是以主体对法律知晓为前提的，但在新法颁布前，主体无法知晓新法的规定，因此不能依据新法规定的模式对主体的行为进行引导，即新法颁布前主体的行为，只能依据当时的法律来规范。《维也纳条约法公约》也反映了法不溯及既往的原则。如按照第70条第1款（b）的规定：“除条约另有规定或当事国另有协议外，条约依其规定或依照本公约终止时，不影响当事国在条约终止前经由实施条约而产生的任何权利、义务或法律情势。”事实上，《维也纳条约法公约》第4条也规定了公约本身也不具有溯及力。

时际法概念在国际法中最早是在帕尔马斯岛仲裁案中确立起来的。该案中，独任仲裁员胡伯（Huber）指出：连续的时期内存在不同的法律制度在特定案件中谁优先适用的问题（所谓时际法），必须对权利的产生和权利的存在进行区分。权利的产生必须适用权利产生时有效的法律，同样，权利的存在应符合法律发展所要求的条件①The Island of Palmas Case（or Miangas）（US V．The Netherlands）Award of Permanent Court of Arbitration，The Hague，4April 1928．p14．。“一种行为的效力应以从事这种行为时的法，而不是以提出另一要求时的法来确定。”［13］之所以在法律中存在时际法这一规则，一个原因是要确定秩序，维持稳定。国际社会与国内社会一样需要秩序，因此，“虽然在国际法时际法的发展较之在国内法上为晚，然而国际法上有时际法的存在则是毫无疑问的。”《海洋法公约》开篇指出公约的立法目的之一是为了确立一种法律秩序，从而便利国际交通和促进海洋的和平用途，同时规定《海洋法公约》未规定的事项，“应继续由一般国际法的规则和原则调整”。《海洋法公约》是海洋法的重要渊源，而海洋法是国际法的一个分支，所以按照时际法的观点，对于发生在《海洋法公约》生效之前的行为，应适用行为发生时的规定，所以《海洋法公约》不能否定在其存在前一国基于历史性权利已取得的领土主权。

《海洋法公约》没有否认历史性权利的存在，但历史性权利在公约中的地位不如“领海”等制度清晰。由于一些制度被纳入到《海洋法公约》是相关国家努力的结果，比如直线基线被写入《海洋法公约》是挪威等国主张的结果、大陆架制度被写入《海洋法公约》是美国等国努力的结果、专属经济区的设立是拉美国家争取的结果等。因此，历史性权利的地位欲被协定国际法明确规定，也需要利益相关国的不懈努力，因为“你当在斗争中发现你的权利”［14］。

［1］Yehuda Z．Blum．Historic Rights［M］／／Rudolf Bernhardt．Encyclopedia of Public International Law．Installment 7．Amsterdam：North－Holland Publishing Co．，1984：120－121．

［2］刘江萍，郭培清．加拿大对西北航道主权控制的法律依据分析［J］．青岛行政学院学报，2010（2）：101．

［3］潘石英．南沙群岛 石油政治 国际法［M］．香港：香港经济导报出版社，1996：45－46．

［4］刘振民．海洋法基本文件集［M］．北京：海洋出版社，2002：8，135．

［5］张海文．《联合国海洋法公约》释义集［M］．北京：海洋出版社，2006：30．

［6］曹鉴燎．历史性所有权原则与中国对南沙群岛的主权［J］．学术研究，2002（4）：87．

［7］O'Connell．The International Law of the Sea（Vol．Ⅰ）［M］．Oxford：Oxford University Press，1989：420．

［8］黄异．海洋秩序与国际法［M］．台湾：学林文化事业有限公司，2000：408．

［9］邵津．国际法［M］．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2005：403．

［10］魏静芬．海洋法［M］．台北：五南图书出版股份有限公司，2008：328．

［11］黄远龙．国际法上的时际法概念［J］．外国法译评，2000（2）：75．

［12］李浩培．论条约法上的时际法［J］．武汉大学学报：社会科学版，1983（6）：61．

［13］赵理海．海洋法问题研究［M］．北京：北京大学出版社，1996：23．

［14］［德］鲁道夫·冯·椰林．为权利而斗争［M］．郑永流，译．北京：法律出版社，2007，题记．

On Status of Historic Right in the UNCLOS

QU Bo
（School of Law，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China）

Historic right is the basis of historic waters．Though the United Nations Convention on the Law of the Sea（UNCLOS）does not specify the status of historic right，the UNCLOS does not deny the existence of historic right from the point of general rule of interpretation on treaty and theory of intertemporal law．Only by striving of interested states，can the status of historic right be specified by UNCLOS．

Historic Right；UNCLOS；Rule of Interpretation on Treaty；Intertemporal Law

D993．5

A

1001－6201（2012）03－0031－04

2012－01－24

国家社科基金项目（11CFX065）；辽宁省社科基金项目（L10CFX009）。

曲波（1973－），女，吉林吉林市人，大连海事大学法学院教授，法学博士。

［责任编辑：秦卫波］