论网络环境下著作权的合理使用

海 山 栾春娟

（大连理工大学公共管理与法学学院，辽宁 大连 116024）

我国的互联网和著作权立法有一个共同的时代特征：二者均于20世纪80年代末期在我国开始萌芽、发展，但是二者的成长步调却不太一致：以网络为代表的科学技术的诞生、发展和革新永远走在法律规制之前。在全球进入信息时代的今天，新的作品表现方式和使用方式不断产生，促使著作权体系面临着调整与变革。在网络环境中，著作权的合理使用制度迎来了新的挑战，如何平衡创作者、传播者和使用者的利益关系，如何在鼓励创作的同时促进网络技术的发展、促进作品的网络交流，使著作权合理使用制度发挥最大的效用，这是新时代著作权合理使用制度面临的新课题。

一、网络环境中著作权合理使用制度内容与我国现行立法

（一）著作权合理使用制度内容

世界上第一部著作权法——英国《安娜女王法令》开启了立法保护作者权利的大门，“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用”。[1]作者利益与公众利益的考量一直是世界各国著作权法不断修正的重点内容。较早的美国版权法中，就体现了法律“在创造者收回他对作品的投资和最大限度的提供给公众尽可能多的获得作品之间，致力于提供一个‘平衡’”。[2]这种“平衡”的制度，在著作权法中最具代表性的表现就是著作权合理使用制度。合理使用是著作权法中的一项重要的制度，指在法律规定或著作权人无保留相关权利的条件下，著作权人以外的人直接无偿使用著作权人已发表的作品，而无须经著作权人许可的制度。该制度是著作权法对著作权人权利的限制，或者说是著作权人权利的例外规定。

（二）我国著作权合理使用制度在网络环境下的立法

在电脑网络尚未普及的早期，我国的著作权法内容不涉及网络问题。直到1999年，在我国的司法实践中，首次面对网络著作权纠纷的问题。著名的“王蒙案”中，法院在没有可适用法律规定的情况下，结合传统著作权法的理念，创造出一种新的思路，[3]认为“作品在互联网上传播，与著作权法意义上的出版、发行、公开表演等方式虽然不同，但在本质上都是为了使作品向社会公众传播。随着科学技术的发展，新的作品载体的出现，使得作品的使用范围得到了扩大，应当认定作品在互联网上传播是使用的一种方式。”

合理使用制度在我国2001年修订的著作权法中已有比较全面的规定，这一内容体现在我国著作权法第22条规定。该条共列举了合理使用的12种情况：私人利用、引说、新闻、媒体、公开演说、教学科研、公务、公共文化机构复制、无偿表演使用、公共艺术作品、少数民族语言文字翻译、盲文出版等，但是法条中仍未涉及网络著作权合理使用制度，这12项内容显然远远不够应对现实问题。

2006年，国务院常务会议审议并通过《信息网络传播权保护条例》，包括合理使用、法定许可、避风港原则、版权管理技术等一系列内容，区分了著作权人、图书馆、网络服务商、读者各自可以享有的权益。条例扩展了传统著作权合理使用制度关于 “媒体”、“图书馆”等概念在网络环境下的定义，在一定程度上弥补了传统著作权合理使用制度的不足，为合理使用制度在网络环境下得以延伸和发展铺平了道路。

除了《信息网络传播权保护条例》之外，《中华人民共和国著作权法实施条例》、《互联网著作权行政保护办法》以及其他若干司法解释的出台也在一定程度上给正处于网络时代的我国著作权合理使用制度以司法的、行政的保护，但在网络环境下，这些法律法规条例解释都存在着很大的局限性，不能很好的发挥合理使用制度应有的效用。

二、网络环境对著作权合理使用制度的挑战

著作权的发展经历了许多次时代演进和科技进步后，早已扩大了原始的字面意思“copyright”——复制的权利。高新技术的诞生与飞速发展，使得进化缓慢的法律制度在其面前显得迟钝和落后。合理使用制度一直追求着著作权人、传播者与使用者之间的利益平衡，而每一次传播技术的革命都对这种已有的平衡构成挑战。网络的发展，正如它所表现出来的特性一样：迅速、开放、瞬息万变，各种网络时代新生产物让著作权合理使用制度应接不暇。

（一）著作权主体、客体的新扩张

根据法律规定，我国著作权法中的作品是指“文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果”。随着电子技术和网络时代的发展，一些新形式的作品应运而生，诸如电脑软件、电子书籍、网络游戏、数字音乐等新的作品形式层出不穷。有些作品创作之初就不依附于有形的载体，而是直接作为电子符号被传输于网络空间，以网页的形式显示出来。这种创作之初即以二进制编码的计算机语言在网络中创造出来的作品即为“网络作品”。[4]网络作品虽然存在一定的“独创性”和“可复制性”，但其与传统作品形式和依附的载体有所不同。

网络技术的发展，使著作权的主体范围，由传统的作者以及其他享有版权的自然人、法人和其他组织，扩大到网站建设者、管理者、编辑者等网络作品创作者。网络作品创作者在建立和编辑网站的时候，对数据进行组织、编排、设计、整理，从而形成具有独创性的文字、图形、颜色，其在管理和维护中对网页进行更新、编辑和调整，在智力上、精神上和物质上都有较多的投入。其对传统媒体和网络信息的采集、编辑、录入、分类，也体现了他们独特的选取和采编的方式方法，赋予这些信息以有别于他人的结构和形式，并且网页可以存储于电脑硬盘或者打印出来，可以有形复制，因此在一定程度上，我们可以说网站的建设者、管理者、编辑者是著作权权利的主体。

网站管理者等主体在对传统信息数字化的过程中，既可以是著作权权利人，也可以是合理使用的使用者。很多网站运营的目的和盈利情况并不能以传统的卖出几份作品的复制品来进行衡量，新主体和新客体的产生，使一成不变的合理使用制度无法招架，造成了网络作品难以管理和保护的现状。

(二)技术保护措施对合理使用制度的限制

在传统著作权法时代，著作权人也会采取技术手段来保护自己的作品，在以纸张为载体的作品上加注防伪标识是通常的做法，这种方法有一定的效果但作用有限；而网络时代则大大不同，技术措施在这里大展身手。目前著作权人普遍采用的技术保护手段主要包括访问控制措施和使用控制措施。网页加密、电子口令、电子签名、试用期限等网络技术措施被广泛应用于网络作品之中。尤其是访问控制措施更是直接控制了作品的访问权，只允许付费者获得访问作品的通道，而将他人拒之于门外，这显然极大地扩张了著作权人的权利，严重地挤压了公众的合理使用空间。

一些国家在现行的著作权保护条款中加入了“技术保护措施”的规定，更使得合理使用制度的作用在网络环境下显得十分有限，如德国在2003生效的新著作权法中规定了著作权人对作品进行反复制的 “有效技术保护措施”的权利，该权利规定之后产生了对合理使用权的反作用：使用人购买了作品以后本应享有私人复制的权利，但是著作权人却合法的使用技术措施来防止复制。[5]同样的，在我国新修订的著作权法中加入了 “禁止规避技术措施”的规定，也一样同合理使用制度发生冲突，如果无权或者无法绕开技术保护措施，公众享有的合理使用的权利几近丧失。

（三）新的行为引发合理性判断和复制权争议

合理使用包含的意义不只有“使用”这一层，还必须是“合理的”，而在网络环境下，使用行为的匿名性使得一个作品是否被合理使用变得难以控制，并且网络的使用是否会给作品其他方式的获利造成影响？如果影响了，损失如何确定？这也是一个难题。比如，法律规定的合理使用情节并没有包括新出现的“网络远程教育”、“电子文库”等合理使用，如网络图书馆一旦将数字化作品用于在线阅读，那么将不可避免的扩大了作品的被使用范围，使作品在传统市场中销售额受到一定的影响，那么这种使用是否还是合理的使用？另外，有些网页内容虽然是非盈利的媒体新闻或者科研目的合理使用，但是网页的点击数，或者说访问量是否可以影响这种合理性的判断？

此外，网络环境下，复制的问题也发生了争议。[6]网络中的复制一般分为两种：一种是网站管理者复制网络作品的内容，并将复制后的内容以网页的形式表现出来；另一种是计算机中短暂的复制。我们上网浏览的原理是：计算机会自动将使用者所浏览的网页内容短暂的复制到计算机本地硬盘中，上网实际上是对本地所复制的资源的一种查阅。这种复制是暂时的，一旦计算机关闭，复制的内容也随即消失。这种新形式的复制与传统法律中的复制权产生了矛盾。根据《保护文学和艺术作品的伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）中的规定：“作者的复制权是以任何方式或采用任何形式复制其作品的专有权”，这一规定可以说在极广的领域内将复制权的作用范围扩大化，这对合理使用制度的效用发挥无疑是产生了很大的抑制。

三、完善著作权合理使用制度的法律思考

（一）合理使用制度立法模式的改革

我国著作权法对于作品的合理使用制度规定了12种情形，而网络信息传播权保护条例也只规定了9种情形，合理使用的范围是有限而明确的，这是从严格保护著作权人的角度而采取的“具体规定型”的立法方式。[7]“具体规定型”合理使用制度立法模式在著作权法产生和发展的初期尚能够满足社会发展和公众的需要，然而新科技的迅猛发展迫使我们必须改革这种封闭式的立法模式。[8]在技术急速发展的当代,著作权等知识产权制度依然能够通过对在新的环境下的制度设计方面的调整而健康发展。

针对这种立法模式的缺陷，国际条约中对合理使用制度的“具体规定加抽象规定型”的模式可以参考借鉴。事实上，我国已经参考了《伯尔尼公约》第9条和《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIPs协定）第13条规定的“三步检验标准”，在《著作权法实施条例》第21条中作出了抽象性的规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”但是这条规定与其说是抽象判断标准，不如说是我国为了满足加入上述国际条约组织的条件而硬性添加的。结合我国的具体国情和时代特征，在著作权法中规定具体情况的同时，加入合理使用的一般性条款以及兜底条款，才能使合理使用制度在高速发展的环境下拥有更强大的延展性和生命力。一般标准可以借鉴美国和国际上的相关规定，至少体现出以下四方面基本内容：1、使用目的和性质：主要考虑是商业性使用还是非盈利教育的目的；2、被使用的著作权作品的性质：这一要素是从作品本身的角度对合理使用进行判断,使用何种性质的作品更容易被认定为是合理使用；3、使用作品的程度，即作品被使用的部分在作品整体中的比重和地位；4、使用是否影响作品的正常使用和市场价值，是否损害著作权人的合法权益。合理使用的目的并不是要排除一切对著作权人的损害发生,而是设定一个限制损害的范围。一项使用如果超出了这个范围，就应当变成许可使用或是法定许可,否则就是侵权行为。

以上一般规定基本可以抽象地概括传统作品与网络作品，以及未知的新型作品的合理使用，通过这四条基本原则作为一般条款，再配合列举的具体条款以及其他情况的兜底条款，就可以比较好的解决著作权法关于合理使用制度立法上的一些不足。

（二）一定条件下的规避技术措施

近年来，建立广泛的技术措施法律保护已成为一种国际潮流。技术措施的法律保护在《世界知识产权组织版权条约》（WCT）与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）中都有明确的规定，美国、欧盟等各个发达国家无不顺应这一趋势，已经建立了本国的保护制度。我国也在一些法律法规中确定了技术措施的法律保护，在我国新修订的著作权法第47条第6款和2006年12月通过的《信息网络传播权保护条例》第18条第2项，都规定了“故意避开或者破坏技术措施的”要承担相应的法律责任。《信息网络传播权保护条例》的制定在一定程度上参考了国际条约和发达国家网络传播版权保护的法规，如美国的《千禧年数字版权法案》（DMCA）。然而DMCA更多的是从保护版权拥有人的利益出发，重点在于反规避技术措施的规定，“版权的拥有者不仅持有著作权人作品的版权，而且还掌握着控制获取作品的权利”。[9]如同这些国际法和西方数字版权法一样，我国的《信息网络传播权保护条例》新增保护技术措施的内容，对破坏和规避技术措施的行为规定了相应的责任，但是对于合理使用制度的规定却停滞不前，甚至对于合理使用的情形，比传统法规列举的更少，使得合理使用在网络数字信息传播领域缺乏了应有的制度保障。

我国顺应国际潮流和科技进步而加入技术措施的法律保护条款，是值得肯定的一件事，但是却没有对技术保护措施的保护条款设置相应的合理使用条款，这不能不说是我国著作权法修改中的一大漏洞。由于目前技术措施的表现形式基本上是 “一概禁止型”，也就是说网络作品的作者或者内容提供商等采取的技术保护措施不判断使用者是否有权合理使用，而是一概禁止的将不付费的使用者排除在外，因此导致了公众无法获取采用了技术措施的作品。作品权利人在作品的控制上享有绝对的垄断权利，法律又禁止规避或破坏技术措施，这在一定程度上造成了著作权保护与权利限制的失衡。失衡的技术保护措施表面上损害了使用者的利益，最终也会损害权利人的利益，因此，法律不应当无条件的保护技术措施，在一定的情况下对技术措施进行破解和规避恰恰符合公众利益和正义要求。

我国法律中关于技术措施的规定基本上属于“拿来主义”，[10]要真正实现著作权法平衡利益的目的，就需要结合我国国情设立法律条款。为了满足著作权人、社会公众的需求，为了促进作品传播和科学文化的发展，在著作权法和相关法律规定中，不仅应该保护技术措施，还应该设立规避技术措施的合理使用条款，并立法确定滥用技术措施应当承担的责任。

（三）部分合理使用向法定许可的转换

网络环境下，追求著作权人与社会公众之间利益的平衡点非常重要，而网络开放性的特征使得作品在网络上传播变得更加广泛、快捷。数字图书馆和网络教育的出现使传统作品的经济利益遭受了比较严重的损失。根据法律规定，图书馆将其收藏的合法的数字作品和需要陈列、保存版本而数字化复制的作品通过信息网络向本馆服务对象提供。但是现在网上出现的数字图书馆并无实体，其复制的特殊性应予以考量。数字图书馆、网络教育的症结在于：网络的信息传播速度远远超过传统媒介，作品的内容变得极易复制，任何人只要浏览了该内容，都可以自由将其保存下来，这与传统的纸张作品完全不同。数字图书馆和网络教育机构将作品提供给公众或者是服务对象后，很难保证作品不在网络上流传开来，难以控制作品向其他公众传播。著作权人的传统市场的经济利益受到网络传播的冲击，就算数字图书馆和网络教育机构出于公益或教育目的，这个责任也难以避免，因此，根据网络环境的特点，数字图书馆和网络教育机构的合理使用权应当适当的调整为法定许可权。既要维持其公益性地位，保证其获得作品和资料的途径，给予其不经允许使用他人作品的权利，又要赋予其承担加强作品管理的责任，规定使用了他人作品要支付相应的报酬。

[1][美]罗伯特·考特,托马斯·尤伦.法和经济学[M].上海:人民出版社,1994.

[2]Paul Goldstein.Fair Use in a Changing World[J].Copyright Soc’y U.S.A.,2003，(133):137-143.

[3]张楚.电子商务法案例分析[M].北京:中国人民大学出版社,2001.

[4]孙楠.网络作品的合理使用[D].中国政法大学,2005.

[5]马琳.德国著作权法中的私人复制与反复制问题[J].法商研究,2004，(14)：65-71.

[6]肖刚,韩强.试论网络环境下的复制权[J].法学,2003,（6）:21-26.

[7]卢海军.论合理使用制度的立法模式[J].商法研究，2007，（3）：32-38.

[8]冯晓青.著作权合理使用与其在网络空间的发展[N].中国知识产权报,2009-09-23.

[9]Laura L.Mendelson.Privatizing Knowledge: The Demise of Fair Use&the Public University[J].Albany Law Journal of Science&Technology,2003,（13）：593-605.

[10]张今.数字环境下恢复著作权利益平衡的基本思路[J].民商法学,2005，（3）：56-62.